PROTECCIÓN DE MONASTERIO SANTA CATALINA DE SIENA
ADJUNTAMOS EL FALLO EN ATTACH PARA SU ILUSTRACION.-
MARIANO J. AGUILAR
Saludos cordiales/Best Regards,
Estadística semanal de Nogal de Vida
Dr. Mariano J. Aguilar
Suipacha 882 5to piso
CP: (1008) - C.A.B.A.
Argentina
Pho/Fax: (+54 11) 4328 4668
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Detalle del paso
“ASOCIACION CIVIL BASTA DE DEMOLER Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 44463 / 0 20SDNF Ciudad de Buenos Aires, 2 de septiembre de 2013.
Y VISTOS; CONSIDERANDO: La Asociación Civil Basta de Demoler, junto a Lucas Terra y Felicitas Luna —quienes invocaron la condición de vecinos de la Ciudad de Buenos Aires— promovieron esta acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de impugnar el permiso de obra expedido con respecto a la manzana comprendida por la Av. Córdoba n° 402/444, esquina Reconquista n° 710 a 790, esquina Viamonte n° 409 a 445.
Ello por cuanto —según adujeron los demandantes— el acto pone en peligro y afecta en forma concreta y directa el Convento e Iglesia Santa Catalina de Siena, inmueble que se encuentra emplazado junto al predio mencionado y ha sido declarado monumento histórico nacional en el año 1942.
Afirmaron que la ejecución de la obra proyectada provocará daños enormes e irreparables al monumento histórico, cuya construcción data del año 1745. Señalaron los accionantes que en el año 2009 se presentó un proyecto de ley (identificado con el n° 2718-D-2009), que tuvo primera lectura y aprobación por el órgano legislativo el día 15 de febrero de 2011. Refirieron que a raíz de la existencia del referido proyecto de ley la parcela en cuestión debió ser inhibida por la Dirección General de Registro de Obras y Catastro (DGROC), impidiéndose así el otorgamiento de cualquier clase de permiso de obra hasta que finalizara el trámite legislativo. Expresaron que, sin embargo, la Dirección General de Interpretación Urbanística aprobó el proyecto que aquí se cuestiona (mediante la Disposición n° 220, del 2 de marzo de 2011), que comprende un hotel, oficinas, viviendas, locales comerciales y estacionamiento.
A su entender, semejante proyecto no sólo alterará el barrio en su totalidad, sino que además privará de luz al monumento histórico, aumentando la humedad de sus paredes de adobe y poniendo en peligro su estructura. Todo ello, en contra de lo que establece el Código de Planeamiento Urbano en sus artículos 10.1.2—que dispone la salvaguarda y puesta en valor de los lugares, edificios u objetos considerados de valor histórico, arquitectónico, simbólico o ambiental— y 10.1.4 —referido a la proximidad a edificios y lugares declarados monumentos históricos o con valor patrimonial para la ciudad, el cual establece que en las parcelas adyacentes deberá consultarse al órgano competente en lo que respecta al tratamiento de fachadas y al contexto patrimonial—recaudo que, según alegaron los actores, no ha sido cumplido en este caso. Aludieron, asimismo, al procedimiento técnico administartivo de evaluación de impacto ambiental —EIA— regulado por la ley 123 (fs. 1/9).
En su primera ampliación de los fundamentos de la demanda los amparistas manifestaron que—en síntesis— el terreno anexo al convento es un potencial yacimiento arqueológico en el que podrían encontrarse vestigios culturales relevantes, correspondientes a la evolución histórica de la ciudad desde antes de su fundación inicial hasta nuestros días. Señalaron al respecto que todos los vestigios arqueológicos están protegidos por la ley 25.743 (fs. 60/1).
Al ampliar nuevamente la demanda (fs. 221/2) la parte actora señaló que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10.3.3 del Código de Planeamiento Urbano, la DGROC debió haber inhibido la parcela y por tanto no expedir permisos de obra o demolición hasta que finalizara el tratamiento legislativo que tuvo como resultado la sanción de la ley 3943. Alega que, sin embargo, se autorizó a construir una obra de 45.945,56 mts2. Refirió, por otro lado, que con anterioridad a la sanción de ley 3943 de acuerdo a las disposiciones del Código de Planeamiento Urbano la altura máxima permitida en el lugar era de 16 metros (Zona 3 del distrito AE 16). II. A fs. 197/201 se presentó Inversora Santa Catalina de Siena S.A. y efectúo una descripción del proyecto que planea desarrollar en el predio objeto de estas actuaciones. Manifestó que se trata de un edificio de 18 pisos que será utilizado con destino a viviendas y oficinas y que contendrá además un hotel y locales comerciales; y que contará, asimismo, con un subsuelo de cinco plantas para estacionamiento. Señaló que su deseo es que con la nueva construcción se pueda mejorar la vista de los peatones que circulan por la zona, motivo por el cual donó a la ciudad —con destino a espacio público— un terreno de 2.735,30 mts2 de superficie, más otros 1.082,90 mts2 adicionales, para ser utilizado como plaza a fin de separar al nuevo edificio del Monasterio Santa Catalina de Siena.
III. Rosa Coll, Corina Rosa Conti, Germán Carbajal Casterán, Lucía Inés Casabellas Alconada, Gustavo Tomás Soler (fs. 242/5) y Guillermo Marcos Jacovella (fs. 302/4) —alegando ser vecinos de la Ciudad— se presentaron a fin de expresar su parecer acerca de la cuestión controvertida y solicitaron que se haga lugar al amparo. Luego también lo hicieron María Eugenia Estenssoro, Daniel Filmus y Samuel Cabanchik, invocando el carácter de vecinos y senadores electos por la Ciudad de Buenos Aires (fs. 458/62). El magistrado que previno admitió la presentación de todos ellos en carácter de amicus curiae (fs. 246vta., 305 y 463, respectivamente).
IV. A fs. 346 la parte actora acompañó 1705 firmas recolectadas en la Iglesia Santa Catalina de Siena, en adhesión a la preservación de estos monumentos históricos. V. A fs. 354 el juzgado ordenó a Inversora Santa Catalina de Siena S.A. que realizase un estudio arqueológico del predio objeto de autos y acompañase su resultado con una anticipación de diez días al inicio de la obra. VI. La parte actora informó que mediante el decreto n° 1638/94 el gobierno local aceptó el ofrecimiento, por parte de Inversora Santa Catalina de Siena S.A. —realizado en cumplimiento de la resolución n° 139-SSCPU90, art. 30— de constituir una servidumbre administrativa gratuita y perpetua de no edificar, librar al uso público, parquizar y mantener el predio libre de construcciones (fs. 378). La servidumbre se encuentra anotada como gravamen/restricción en el informe de dominio agregado a fs. 418/423 (ver en especial fs. 422).
VII. Al contestar el traslado de la demanda el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuestionó la intervención de los amicus curiae, adujo la improcedencia formal de la vía del amparo para debatir la pretensión deducida, defendió la legitimidad de la actuación administrativa impugnada —a la luz de las normas del CPU y, en particular, la irretroactividad de la ley 3943— y solicitó el rechazo de la pretensión instaurada.
En este sentido, la parte demandada examinó minuciosamente el marco normativo que entendió aplicable alsub lite, en especial las disposiciones del CPU que regulan el distrito C1 (Área Central), el distrito de Arquitectura Especial (AE) y la Sección 10.3.3, remarcando que el proyecto aprobado respeta todas las previsiones legales vigentes al momento en que fue autorizado. Y alegó que, más aún, cede dos superficies de terreno de 25 metros de ancho por 25 metros de largo con destino a ser incorporadas a la plaza ya cedida y que sirve como pulmón entre la obra nueva y el convento, respetando también la servidumbre existente sobre el predio (fs. 468/89).
VIII. A fs. 491 se hizo lugar a la citación como tercero de intervención obligada de Inversora Santa Catalina de Siena S.A. y se fijó el plazo de diez días para que compareciera a estar a derecho. En cumplimiento de la citación cursada Inversora Santa Catalina de Siena S.A. efectuó la presentación obrante a fs. 575/603. Allí la parte sostuvo que —en síntesis—: (a)
La realización del proyecto aprobado no aparejará riesgos de destrucción o daños para los monumentos históricos, dado que el sistema constructivo a utilizar excede ampliamente las necesidades de seguridad requeridas para una obra de estas características llevada a cabo en estos suelos. Y refirió que, por lo demás, la Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo de la Universidad de Buenos Aires dictaminó en estas actuaciones que en caso de concretarse los recaudos propuestos no existirán tales riesgos; (b) El proyecto contempla acabadamente los aspectos ambientales, visuales y de integración de los monumentos históricos con el nuevo edificio, destacando al respecto la ampliación de la superficie del predio con destino a plaza pública; (c) No hay norma alguna que impida la autorización de una obra en razón de la existencia de un proyecto de ley. Además, la legislación vigente en el momento de presentarse el proyecto de ley en cuestión permitía la realización de la construcción objetada; (d) La reciente modificación del Código de Planeamiento Urbano no introdujo cambios con respecto a la normativa aplicable al predio en cuestión. De todos modos, antes de esa modificación legislativa la empresa ya contaba con planos registrados que la autorizaban a hacer la obra y en tales casos no se modifican los derechos ya adquiridos; (e)
La oposición a la realización de la obra por la eventual existencia de restos arqueológicos debe también rechazarse, debiendo estarse al resultado de los estudios ordenados en esta causa —que se hallaban en curso en el momento de la presentación aquí reseñada—; (f) La afirmación de la parte actora según la cual la construcción del edificio generará problemas asociados a las sombras que proyectará sobre el convento, es también errónea según se demostró con el estudio de sombras (Análisis de Asoleamiento) oportunamente incorporado al expediente; (g) actualmente, dado el uso del predio como estacionamiento, el muro histórico no puede ser visitado por el público.
El proyecto plantea, en cambio, la puesta en valor del muro, preservándolo y asignándole un espacio protagónico en la plaza a construir, posibilitando que sus dos caras puedan ser apreciadas (actualmente el lado que da a la calle Viamonte está tapado por otro muro); (h) La plaza contará con árboles, incorporación de equipamiento urbano e iluminación de escala peatonal para los ciudadanos.; (i) Es deseo de Inversora Santa Catalina de Siena S.A. realizar a su costa las obras de restauración del Monasterio de Las Catalinas que pudieren acordarse con la Iglesia Católica; (j) Los amicus curiae que se han presentado son, en realidad, amigos de la parte actora, y la aceptación de su participación en el proceso debe ser revocada; (k) La obra proyectada no se asentará en parcelas afectadas al carácter de monumento histórico, declaración que únicamente se refiere a la Iglesia y al Convento de santa Catalina.
IX. Mediante la resolución obrante a fs. 694, aclarada a fs. 719 vta., se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y, en consecuencia, se prohibió con carácter precautorio el inicio de cualquier tipo de obra, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, en el predio ubicado en Av. Córdoba n° 402/44, calles Reconquista n° 710/90 y Viamonte n° 409/45 (Nomenclatura Catastral: Circunscripción 14, Sección 01, Manzana 40, Parcela 1c).
X. Habiéndose cumplido la totalidad de las medidas instructorias oportunamente dispuestas, las actuaciones quedaron en condiciones de dictar sentencia (fs. 853).
XI. En primer término corresponde examinar la admisibilidad formal de la vía procesal elegida por la parte actora, que ha sido objetada por la demandada. Al respecto cabe recordar que la procedencia del amparo requiere que la conducta impugnada—acto u omisión— resulte manifiestamente arbitraria o ilegítima (arts. 43 CN, 14, CCBA y 2, ley 2145) y que, en el curso de un debate breve, pueda comprobarse la lesión, restricción o amenaza cierta e inminente de derechos o garantías reconocidos explícita o implícitamente en la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires o las leyes dictadas en su consecuencia. Se trata, de acuerdo al criterio sostenido por el TSJ y de manera acorde al alto propósito enunciado en las normas citadas, “de un instituto destinado a otorgar garantía efectiva a derechos constitucionales, que no debe ser interpretado con carácter restrictivo” (T.S.J.N. in re “Spisso, Rodolfo R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expt. 1/10). En igual sentido se ha expresado la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero al sostener que “la acción de amparo constituye una garantía constitucional otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos y, por tanto, su procedencia debe ser analizada con criterio amplio, conclusión que se ve corroborada, en el ámbito local, por la disposición contenida en el cuarto párrafo del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, según el cual el procedimiento del amparo está desprovisto de formalidades que afecten su operatividad” (autos “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. c/ G.C.B.A. s/ amparo”, pronunciamiento del 1/6/2001, sentencia n° 130).
Ello, claro está, siempre y cuando la conducta impugnada reúna los caracteres de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y, paralelamente, produzca los efectos jurídicos (lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías) previstos en las normas constitucionales citadas. En este caso la parte actora aduce que el acto impugnado (Disposición n° 220/DGIUR/2011) resulta palmariamente contrario al bloque normativo que rige la procedencia del permiso de obra, que la concreción del proyecto puede poner en riesgo la integridad de monumentos históricos (Iglesia y Convento de Santa Catalina) y que ello comporta una afectación del patrimonio histórico, arquitectónico y cultural. En este sentido es pertinente poner de relieve que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el ambiente es patrimonio común y que toda persona tiene el deber de preservarlo (art. 26, CCBA).
A su vez, dispone que la Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural; e instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve —en cuanto ahora importa— la preservación y restauración del patrimonio urbanístico, arquitectónico y de calidad visual; la regulación de los usos del suelo y la localización de las actividades (art. 27, inc. 2, CCBA).
De manera tal que, según se alega en la demanda, la conducta impugnada supone la violación de derechos constitucionales y legales. A su vez, las partes han sido oídas y contaron con la debida oportunidad para exponer sus defensas, ofrecer y producir pruebas, con amplitud acorde al objeto de debate y ciertamente holgada para una acción de amparo, de modo tal que no se advierte que la tramitación y resolución del litigio en estas condiciones pueda tener como resultado una indebida restricción a la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de los litigantes. Finalmente, los elementos de convicción incorporados son suficientes para la decisión del caso.
XII.1. Con motivo del cuestionamiento efectuado por el gobierno con respecto a la presentación de los amicus curiae, a fs. 491 se señaló que las providencias que habían admitido esas intervenciones se encontraban firmes. No obstante, se puso de relieve que “…las opiniones o sugerencias de las personas presentadas (…) únicamente tienen por objeto ilustrar al tribunal y no tienen ningún efecto vinculante sobre éste”. Los mismos conceptos se reiteraron luego, a fs. 604, en contestación a la oposición deducida por Inversora Santa Catalina de Siena S.A. Ahora bien, sin perjuicio de ello, dado que la participación de los amicus curiae fue expresamente cuestionada tanto por el gobierno como por el tercero citado, y teniendo en cuenta a su vez que la etapa apropiada para ponderar los aportes efectuados por estos sujetos procesales es precisamente al dictar sentencia, corresponde examinar ahora esta cuestión.
XII.2. El art. 27, ley 2145 —precepto que tuvo en mira regular el amparo colectivo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires— previó la intervención de los amicus curiae en esta clase de procesos, disponiendo que “Cualquier persona previo al dictado de la sentencia puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso. En dicha presentación debe constituir domicilio en la jurisdicción. Su participación se limita a expresar una opinión fundamentada sobre el tema en debate. No reviste la calidad de parte ni de tercero. Las opiniones del asistente oficioso tienen por único y exclusivo objeto ilustrar al sentenciante. Su actuación no devengará honorarios judiciales. Todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de amparo son irrecurribles por el asistente oficioso” (norma citada, inc. ‘l’).
Pero ocurre que la disposición transcripta, invocada en sustento de las presentaciones realizadas en autos, fue vetada por el Poder Ejecutivo (cfr. decreto n° 2018/06, art. 5) y, por tanto, no es —y nunca fue— derecho vigente. Como consecuencia de ello, no existe en esta jurisdicción una fuente de derecho positivo que prevea la intervención de amicus curiae en este tipo de juicios y ante las instancias judiciales ordinarias. La ley 402 sí lo hace (art. 22), pero sus previsiones rigen para las causas que tramitan ante el TSJ y, en el caso del artículo recién citado, específicamente para las acciones declarativas de inconstitucionalidad previstas en el art. 113, inc. 2, CCBA, de competencia originaria y exclusiva de ese estrado.
De igual manera, con respecto al ámbito nacional, la doctrina ha señalado que “…el sistema nacional parece carecer de mecanismos que puedan articular esta participación, fuera de las hipótesis del litisconsorcio o la intervención como terceros. Y de acuerdo con lo que hemos venido considerando parece necesario que esta carencia sea remediada, a fin de honrar mejor el principio de igualdad entre las partes sustanciales (el grupo y el demandado); dado que una de ellas es un grupo de incidencia compleja y diversa, la igualdad de las partes debería entenderse en el sentido de permitir la expresión de esa complejidad en la formulación de las posiciones del grupo.
A su vez, dada la íntima vinculación existente entre los derechos de incidencia colectiva, los procesos colectivos y las cuestiones de interés público e institucional —o, en otros términos, la dimensión constitucional de muchos procesos colectivos— la efectiva disponibilidad del sistema procesal para ser receptivo a la mayor cantidad de puntos de vista argumentativos sobre el caso constituiría un elemento muy importante para reforzar y asegurar la autoridad de la decisión judicial que pondrá fin a la controversia.
En tal sentido, la institución del amicus curiae que tiene tradición en sistemas como el norteamericano, y que ha sido recibido también en alguna legislación local argentina resultaría, en nuestra opinión, sumamente útil para abrir una instancia de participación argumental suficiente y que no tenga toda la pesada carga procesal del litisconsorcio o la intervención de terceros” (Maurino, Gustavo; Nino, Ezequiel y Sigal, Martín; Las Acciones Colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado; LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 260, pto. 1.5.2.).
De ahí que es deseable que esta carencia regulatoria sea revertida. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, a las razones precedentemente expuestas se agrega otra, de la máxima importancia, que se relaciona con la forma de gobierno adoptada por el constituyente y que profundiza la exigencia de instrumentar canales institucionales de participación activa. En efecto, de acuerdo al art. 1, CCBA, la Ciudad de Buenos Aires, conforme el principio federal establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa. Ahora bien, según se ha señalado, “
Dada la constitucionalización del orden jurídico, el núcleo de sentido de cada institución es de naturaleza constitucional. Hoy en día la Constitución no es sólo el nombre del nivel jerárquicamente superior de las nomas de un sistema (el derecho en cuanto orden y sistema jurídico), sino el medio conceptual que dota de intelegibilidad a cada una de las instituciones. Así, no sólo reconocemos, por un lado, un procedimiento administrativo y, por otro, las reglas constitucionales que externamente se aplican a su respecto, sino que, con mayor hondura conceptual, la Constitución se encuentra en el corazón de aquél procedimiento y es desde ella que se generan las razones y argumentos para la comprensión de su funcionamiento, sentido y finalidad” (estas proposiciones resultan extensibles, claro, al proceso administrativo); habiéndose agregado a su vez que “La declaración de inicio de nuestra Constitución local (establecimiento de una democracia participativa) incide de forma concreta en las diferentes técnicas institucionales, entre ellas la organización del Poder Judicial y el acceso a la Justicia” (Corti, Horacio G. A.; y Eljatib, Axel, en Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Comentado y Anotado, Abeledo-Perrot, segunda edición, 2010. t° 1, p. 87, y sus citas). Pues bien, la recepción del instituto del amicus curiae—concebible como instrumento democrático de participación procesal— se manifiesta como un medio, particularmente acorde a la índole participativa de las instituciones democráticas locales, para potenciar la efectividad de la tutela judicial de los derechos en aquellas causas en que se debaten derechos colectivos y cuestiones de relevancia social, interés general y trascendencia institucional; en particular, para robustecer la vigencia del principio de igualdad entre los litigantes (actor/es y demandado/s), pluralizar y enriquecer el debate constitucional y fortalecer la legitimidad de las decisiones judiciales.
XII.3. Cabe preguntarse entonces si el panorama normativo descripto precedentemente —más allá de auspiciarse que este vacío sea rellenado— trae como consecuencia la inaplicabilidad del instituto. En este punto es relevante recordar que, conforme el art. 10, CCBA, los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos (precepto citado, segunda cláusula). Esta misma idea ya había sido utilizada en la jurisprudencia del más alto tribunal federal, como puede verse en el recordado caso registrado en Fallos: 239:459. Allí se dijo, en cuanto guarda relación con esta cuestión, que “…las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales solo son requeridas para establecer ‘en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación’, como dice el art. 18 de la Constitución Nacional a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: ‘No son, como puede creerse, las “declaraciones, derechos y garantías”, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto…”.
Así pues, dado que los derechos colectivos (entre ellos, los relacionados con la preservación del patrimonio cultural, objeto de esta acción), como también el amparo colectivo, garantía diseñada para proveer a su protección jurisdiccional, se hallan previstos en el bloque de constitucionalidad aplicable; y teniendo en cuenta que —según ya se dijo— la intervención de amigos del tribunal es susceptible de favorecer la eficacia y legitimidad de la tutela judicial en esta clase de procesos, de manera particularmente acorde al carácter participativo de las instituciones autónomas de la Ciudad de Buenos Aires, ante la inexistencia de normas que expresamente impidan a los jueces admitir este tipo de presentaciones, las facultades ordenatorias previstas en la legislación procesal son una herramienta adecuada y útil para darles curso. Las acordadas n° 28/2004, 14/2006 y 7/2013, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, son buen ejemplo de esta concepción. XII.4. Ahora bien, el ejercicio de tales atribuciones debe ser muy prudente, poniendo especial cuidado en garantizar la transparencia, igualdad, previsibilidad, debido proceso y derecho de defensa de las partes implicadas. Para ello —con el objeto de satisfacer la garantía de seguridad jurídica en términos de certeza— es imprescindible que la admisión de los amigos del tribunal, en un caso dado, se halle precedida de la fijación clara de las reglas de juego. Y, luego, el estricto apego a esas reglas. Según esta visión, la intervención de los amicus curiae debe tener lugar, necesariamente, en el contexto de un marco regulatorio; que, a falta de reglas legales, pueden ser fijadas por los magistrados.
Estas reglas deben prever, al menos, los siguientes aspectos: a) los amigos del tribunal deben ser personas de reconocida competencia sobre la cuestión debatida; b) en su presentación deben fundar su interés en tomar intervención en el juicio y señalar a cuál de las partes apoyarán; c) deben realizar un aporte argumental debidamente fundado en razones de índole técnica, jurídica o científica; d) les está vedado alegar hechos no mencionados por las partes y ofrecer pruebas; e) las opiniones así vertidas tienen por único objeto ilustrar al tribunal y no resultan vinculantes, pero pueden ser tenidas en cuenta al resolver; f) los amicus no adquieren carácter de parte, no tienen las facultades procesales propias de los litigantes y su intervención no devenga costas ni honorarios; g) el órgano judicial debe determinar expresamente y de manera preliminar que la causa es apta para este tipo de participaciones y fijar el plazo para que los interesados se presenten; h) la convocatoria debe ser adecuadamente difundida.
XII.5. En este proceso los recaudos señalados han sido cumplidos sólo parcialmente. Basta señalar, por caso, que ninguna de las personas que se presentó solicitando tomar participación en la causa en carácter de amicus curiae acreditó particular solvencia en la materia; una de las intervenciones se limitó a manifestar su adhesión a la demanda y las restantes reiteraron, básicamente, los fundamentos de la parte actora, de manera tal que no realizaron un aporte argumental autónomo.
Así las cosas, la causa será resuelta tomando en consideración únicamente las alegaciones y pruebas aportadas por las partes (Asociación Civil Basta de Demoler, Lucas Terra y Felicitas Luna —actores—; Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —demandado— e Inversora Santa Catalina de Siena S.A. —tercero—), los aportes efectuados por actores institucionales y las medidas para mejor proveer dispuestas durante el desarrollo del proceso.
XIII. Con fecha 2 de marzo de 2011 el Director General de Interpretación Urbanística dictó la disposición n° 220/DGIUR/11, mediante la cual consideró “…factible desde el punto de vista urbanístico, el esquema de envolventes morfológicas detallado en el cuadernillo de fs. 18 y sus copias a fs. 19/20 para una ‘Obra Nueva’ a desarrollarse en el predio sito en la Av. Córdoba N° 402 a 444, esquina Reconquista N° 710 a 790, esquina Viamonte N° 409 a 445, Nomenclatura Catastral: Circunscripción 14, Sección 01, Manzana 40, Parcela 1c, con destino ‘oficinas comerciales, Hotel 4/5 estrellas; Viviendas, Apart Hotel; Locales Comerciales, Estacionamientos’, debiendo dar cumplimiento con toda la normativa vigente que resulte de aplicación en el presente caso” (art. 1); determinando a su vez que “…lo consignado en el Artículo 1° no implica la aprobación de los planos de obra ni exime del cumplimiento de las restantes disposiciones del Código de Planeamiento Urbano y de la Edificación y las relacionadas con los usos a localizar en la oportunidad de la presentación de la documentación de obra ante la Dirección General de Registro de Obras y Catastro” (art. 2).
Al describir el emprendimiento en los fundamentos de dicho acto se indica un volumen regular con una ocupación del suelo en franja regular de 25 mts. de ancho por 118 mts. aproximadamente, totalizando una superficie de aproximadamente 2.950 mts2 atribuible al cálculo de F.O.S., que se compone con una altura máxima de 54,60 mts. sobre la línea oficial y una altura total de 58 mts. para el plano de azotea. Dentro del volumen general se proyectan los usos de oficinas, hotel y actividades complementarias, viviendas y locales en planta baja y entrepiso; con un área comercial en el primer subsuelo (a nivel -5 mts.) y cuatro niveles de estacionamiento debajo él. De allí también surge que “…el inmueble en cuestión se encuentra afectado a un Distrito C1 – Área Central de Zonificación General del Código de Planeamiento Urbano”, por lo cual el área competente analizó la propuesta “…en función de las normas urbanísticas dispuestas en el Parágrafo 5.4.2.1. del mencionado código, correspondientes al distrito de afectación”. La cuestión a resolver consiste en determinar si la disposición reseñada se ajusta a la normativa vigente o, según sostiene la demandante, adolece de graves vicios que acarrean su nulidad, convirtiéndola en un acto manifiestamente ilegítimo y a su vez lesivo de derechos constitucionales. Cabe adelantar que el cumplimiento de este cometido exige cierto esfuerzo de interpretación, dada la relativa opacidad de algunas de las normas aplicables y su falta de concordancia con el material gráfico contenido en el Código de Planeamiento Urbano y otras fuentes oficiales. XIV. Aunque una parte del marco normativo ya fue insinuado más arriba (cfr. supra, consid. XI), cabe exponerlo aquí de manera más ordenada y completa. A. Al definir los fines de la política ambiental, la Constitución local establece que la Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contempla su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve —entre otros aspectos— la preservación y restauración del patrimonio urbanístico y arquitectónico (art. 27, apartado 2, CCBA).
En materia de política cultural, la carta fundamental de la Ciudad garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la Ciudad y sus barrios (art. 32, último párrafo, CCBA).
B. El Código de Planeamiento Urbano establece que "[l]a salvaguarda y puesta en valor de los lugares, edificios u objetos considerados por estas normas de valor histórico, arquitectónico, simbólico o ambiental obliga a todos los habitantes a ordenar sus conductas en función de su protección, como así también de aquellos elementos contextuales que contribuyen a su valoración. Los espacios y bienes sujetos a obligación de proteger serán declarados como tales dentro del catálogo respectivo, elaborado por la Secretaría y aprobado por el Jefe de Gobierno.
El Poder Ejecutivo deberá remitir la catalogación al Poder Legislativo para su intervención dentro de un plazo de diez (10) días" (Sección 10, Protección Patrimonial; art. 10.1.2, Obligación de proteger). El mismo cuerpo normativo dispone que el catálogo urbanístico constituye un instrumento de regulación para los edificios con necesidad de protección patrimonial (art. 10.3.1).
Los criterios para la catalogación son: a) valor urbanístico; b) valor arquitectónico; c) valor histórico - cultural; y d) valor singular (características irreproducibles) (art. 10.3.2).
Los particulares o asociaciones intermedias pueden proponer la incorporación de un bien en el listado para su posterior inclusión firme en el catálogo. El órgano de aplicación, previa consulta al Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales, debe disponer la modificación preventiva del catálogo que posteriormente ha de ser elevado al Poder Ejecutivo, el que a su vez debe remitirlo al Poder Legislativo.
Los niveles de catalogación de edificios con inclusión firme en el catálogo constarán en las respectivas fichas parcelarias y planchetas catastrales, con indicación del número de Boletín Oficial en el que fueron publicados.
Después de la modificación preventiva del catálogo o la inclusión de un bien en él, debe denegarse cualquier pedido de obra o demolición hasta tanto se resuelva la incorporación firme del bien al catálogo en cuestión (art. 10.3.3). C. La ley 1227 (BOCBA nº 1850, del 5/1/2004) constituye el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del patrimonio cultural de la Ciudad de Buenos Aires. Por su parte, las leyes específicas referidas a esta materia deben ajustarse a sus disposiciones (art. 1).
El patrimonio cultural es definido como "el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca o conveniconalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes" (art. 2).
Los bienes que integran el patrimonio cultural de la Ciudad son de carácter histórico, antropológico, etnográfico, arqueológico, artístico, arquitectónico, urbanístico, paisajístico, científico, así como el denominado patrimonio cultural viviente (art. 3). Entre las categorías de bienes que, a título enumerativo, prevé el art. 4 de la ley en comentario, cabe mencionar los sitios o lugares históricos, vinculados con acontecimientos del pasado, de destacado valor histórico, antropológico, arquitectónico, urbanístico o social (inc. 'a'); y las obras singulares de índole arquitectónica, ingenieril, pictórica, escultórica u otras que sobresalgan por su valor arquitectónico, técnico, histórico, social o artístico, vinculado a un entorno o marco referencial que concurre a su protección (monumentos, inc. 'b'); entre otras. De conformidad con los objetivos definidos en el marco legal, el órgano de aplicación tiene —entre otras— las siguientes funciones: a) proponer los bienes de interés cultural que conformarán el patrimonio cultural, como también la desafectación de los que hubiesen sido declarados; y b) programar e implementar las políticas de gestión e investigación dirigidas a la tutela del patrimonio cultural; planificar estrategias, proyectos de estímulo y mecanismos para la conservación, restauración y puesta en valor del patrimonio cultural de la Ciudad (art. 9, inc. a y b). Se consideran incluidos en el patrimonio cultural todos aquellos bienes declarados o que declare la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos —conforme las disposiciones de la ley 12.665—, los que declare la Legislatura, y todos aquellos bienes culturales registrados en organismos del Gobierno de la Ciudad (art. 9, inc. a, segundo párrafo). Los bienes integrantes del patrimonio cultural no podrán ser enajenados, transferidos, modificados o destruidos, en todo o en parte, sin la intervención previa del órgano de aplicación (art. 13).
El Gobierno de la Ciudad cuenta con derecho preferente de compra con respecto a los bienes que se ofrezcan en venta (art. 14). A su vez, tales bienes podrán ser objeto de expropiación, previa declaración de utilidad pública en los términos de la ley 238 (art. 15). D. En función de estas disposiciones legales, la jurisprudencia ha afirmado que “La existencia de un proyecto de ley sobre catalogación debe aparejar la modificación preventiva del catálogo respectivo mientras dure el trámite, y ello comporta la improcedencia de otorgar permisos de obra o demolición hasta tanto se resuelva (cfr. arts. 10.3.3, C.P.U.; y 12, resolución n° 6 de la subsecretaría de Patrimonio Cultural)” (Cámara de Apelaciones del fuero, Sala I, autos “Pusso, Santiago c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP n° 26089/1, pronunciamiento del día 26 de septiembre de 2007, consid. XI in fine). Ahora bien, la ley 3943 —que incorporó al parágrafo 5.4.12, CPU, el Distrito APH Catedral Al Norte (actualmente identificado como APH 51)— modificó el listado de inmuebles catalogados (art. 9). Ese listado comprende la ubicación del Convento de Santa Catalina (parcela 6b de la manzana 40, ya incluida en el listado incorporado al texto anterior del C.P.U.), pero no así sus adyacencias, en particular el predio objeto de estas actuaciones (parcela 1c de esa misma manzana).
De manera tal que, en tanto el predio que nos importa no se halla incluido en el catálogo, resulta inaplicable a este aspecto del litigio la normativa anteriormente transcripta, que impone la inhibición —preventiva o definitiva, según corresponda— de la parcela, y la consecuente improcedencia del otorgamiento de permisos de obra o demolición. Por tanto, la impugnación deducida con tal sustento deviene improcedente.
XV. La Iglesia Santa Catalina de Siena fue declarada monumento histórico nacional mediante decreto n° 120412/PEN/42, del 21 de mayo de 1942; y el Monasterio Santa Catalina recibió esa calificación por decreto n° 369/PEN/75, del 18 de febrero de 1975. Los terrenos contiguos han sido, a lo largo de décadas, objeto de distintos proyectos de emprendimientos inmobiliarios que resultaron controversiales por sus potenciales efectos sobre estos monumentos (así, cabe mencionar los proyectos de 1983, 1984, 2005, y el actual, cfr. información proporcionada a fs. 823/5). Refiriéndose al proyecto objeto de estas actuaciones la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires recomendó al Secretario de Planeamiento su reformulación, y que realizase una consulta a la Comisión Nacional de Museos y Monumentos y Lugares Históricos a fin de que dicho organismo evalúe el impacto que podría tener en el convento la ejecución de la obra autorizada (cfr. resolución n° 1490/12, del 6 de junio de 2012, fs. 224/7). Por su parte la Defensoría del Pueblo de la Nación, invocando las previsiones de los arts. 86, CN, y la ley 24.284, y en orden a instar la preservación de los derechos garantizados por los arts. 41 y 43, CN, presentó un informe preliminar —realizado en el marco de la investigación promovida de oficio que originara la actuación n° 3566/12—, sobre el presunto riesgo en la conservación del conjunto colonial de la Iglesia y el Convento Santa Catalina de Siena (fs. 378/86).
La Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos (mediante nota n° 660, del día 18 de mayo de 2012, dirigida al Jefe de Gobierno) expresó su “… más seria preocupación ante las obras de construcción de un edificio, que se ejecutarían aledañas a la Iglesia y Convento de Santa Catalina (monumento histórico nacional), y que han tomado estado público.
La edificación en altura contigua y el trabajo en cimientos podría comprometer seriamente yacimientos arqueológicos y enterratorios de data colonial, y estructuras murarias del histórico edificio, además del grave impacto perceptivo que causará en la debida amortiguación visual del monumento” (fs. 401). Más tarde, después de haber tenido a su disposición los planos autenticados del proyecto de obra (cfr. oficio judicial obrante a fs. 810), el órgano manifestó “En cuanto a la valoración del impacto que la obra que se pretende construir, este organismo evalúa que la misma es de una escala tan desmedida que produciría un daño irreversible que implica la destrucción de la imagen del monumento con la consiguiente pérdida irreparable de los valores patrimoniales que sostienen a este importante testimonio de la historia, no sólo de la Ciudad de Buenos Aires sino del país en su totalidad”.
La Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo señaló que cualquier construcción conlleva riesgos, pero aseguró que una ejecución responsable acompañada de un control técnico minucioso puede minimizarlos y, a su vez, efectuó distintas “Recomendaciones Arquitectónicas”. No obstante, puso de relieve, por un lado, que “Con respecto al área donde el terreno a tratar se encuentra, hubiera sido deseable que antes de brindarle normas urbanísticas se hubiera organizado un concurso de ideas urbano-arquitectónicas. Este es un mecanismo frecuente en muchas ciudades, incluso en la propia Buenos Aires, esta metodología permite debates, reflexiones, comparaciones y consensos. Llegando a los mismos se establece una norma, las diferencias se miden en un ámbito que no es el judicial”. Por otro lado, destacó que “…la Ley N° 2930 que aprueba el Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desalienta la llegada y el uso del automóvil individual en las áreas centrales, así como la construcción de playas de estacionamiento” (fs. 409/10). A fs. 617/68 obra agregado el estudio arqueológico efectuado por Inversora Santa Catalina de Siena S.A. en cumplimiento de la medida ordenada en autos. Allí se da cuenta de los hallazgos efectuados y se recomienda la presencia de una guardia arqueológica permanente durante el desarrollo de las obras que se llevasen a cabo (en particular, en la etapa de excavaciones), la conservación íntegra del muro perimetral de la calle Viamonte y la exposición en el predio de alguno de los bienes arqueológicos encontrados.
XVI. Llegado este punto del análisis —y sin perjuicio de las observaciones efectuadas por la CNMMyLH en relación al impacto perceptivo de la obra con respecto al convento y la iglesia— es preciso esclarecer si el proyecto se adecua a las normas urbanísticas aplicables al distrito en que se encuentra emplazado el predio. Al respecto cabe señalar que el Código de Planeamiento Urbano realiza una tipificación de los distintos distritos y establece la normativa que rige en cada uno de ellos. En cuanto interesa para resolver, el distrito C1 corresponde a la llamada área central, en tanto que la sigla AE identifica a los distritos de arquitectura especial.
Además de esta división en distritos cada ámbito puede contar con disposiciones particulares, ya sea que estén contempladas en el mismo código o en normas legales especiales. El área central (C1) es la destinada a localizar el equipamiento administrativo, comercial, financiero e institucional a escala nacional, regional y urbana, en el más alto nivel de diversidad y densidad, y se halla dotada de las mejores condiciones de accesibilidad para todo tipo de transporte de pasajeros. Por su parte los distritos de arquitectura especial (AE), son zonas que por su carácter histórico, tradicional o ambiental resultan objeto de un ordenamiento especial mediante normas particularizadas tendientes a preservar dicho carácter.
Para las parcelas comprendidas en estos distritos rigen las disposiciones generales correspondientes a los distritos de zonificación a los que se hallan superpuestos, excepto en aquellos aspectos que específicamente sean reglamentados en cada caso; de manera tal que les resultan inaplicables las normas generales que se oponen a las disposiciones particulares de cada distrito de arquitectura especial.
Al delimitar el distrito AE 16 (art. 5.4.7.16, CPU) la ley establece que comprende las manzanas circundadas por los ejes de las calles Florida, Paraguay, Reconquista y Viamonte (norma citada, pto. 1). Se trata de un ámbito de preservación de valores arquitectónicos, históricos y culturales, así como costumbristas de rasgos definidos, destacándose los conjuntos de grandes tiendas y galerías, carácter éste que se mantiene a través de las distintas etapas de crecimiento de nuestra Ciudad y debe ser preservado (norma citada, pto. 2). El distrito se subdivide en tres zonas, conforme indica el plano 5.4.7.16. La zona 1 se halla delimitada por los ejes de las calles Florida, Paraguay, San Martín y Viamonte; en tanto que la zona 2 se halla delimitada por los ejes de las calles San Martín, Paraguay, Reconquista y Av. Córdoba.
El precepto guarda silencio con respecto a la zona 3, de manera tal que omite indicar su delimitación. Ahora bien, de acuerdo a la delimitación total del distrito AE 16 efectuada en el art. 5.4.7.16, pto. 1, es claro que el área abarca cuatro manzanas. De manera tal que, dado que la zona 1 está formada por dos manzanas y la zona 2 por una tercera, es preciso concluir —por exclusión— que la zona tres está formada por la cuarta manzana del distrito, esto es, la delimitada por los ejes de las calles San Martín, Paraguay, Reconquista y Viamonte; que es, precisamente, la que nos importa.
Este panorama normativo se mantuvo inalterado antes y después de la sanción de la ley 3943. No puede dejar de resaltarse que, a diferencia de lo que se acaba de exponer, la plancheta de zonificación n° 13 del Código de Planeamiento Urbano no incluye esta manzana en el distrito AE 16 y allí se la indica como distrito C1 —esto es, el área central sobre la cual se superpone este distrito de arquitectura especial—.
El mismo resultado arroja la consulta del Mapa Interactivo de Buenos Aires (http://mapa.buenosaires.gob.
Por lo demás, la ley 3943 reafirmó la voluntad legislativa plasmada en la norma examinada. En efecto, el art. 4.2.1.4 —Normas Particulares por Ámbitos— dispone: “Entorno Convento Santa Catalina: Es de aplicación lo establecido por el artículo 5.4.7.16 ‘Distrito AE16 del Código de Planeamiento Urbano’. Esta circunstancia aporta certidumbre a la interpretación efectuada y, paralelamente, demuestra la persistencia de ese criterio normativo a lo largo del tiempo. XVII. Por lo dicho en el apartado que antecede, y con referencia al aspecto allí examinado, el argumento de la defensa basado en la irretroactividad de la ley 3943 —aunque jurídicamente correcto (cfr. art. 3, CC)— es, al fin, irrelevante. Antes de la sanción de esa norma el predio formaba parte, como ahora, del Distrito AE 16 y, por tanto, al momento del dictado de la Disposición n° 220/DGIUR/2011 le resultaban aplicables las restricciones constructivas resultantes de las normas urbanísticas específicas. XVIII. Lo expuesto precedentemente demuestra que la disposición n° 220/DGIUR/11 se halla viciada en la causa (art. 7, inc. ‘b’, LPA) —por cuanto parte de la premisa de asignar al predio una zonificación errónea (C1), lo cual apareja la aplicación de un régimen jurídico que en rigor resulta inaplicable— y en el objeto (art. 7, inc. ‘c’, LPA) —en la medida que admite la construcción de un edificio con una altura máxima de 54,60 mts. sobre la línea oficial y una altura total de 58 mts. en el plano de la azotea, cuando la altura máxima admitida para el distrito AE 16 es de 16 mts., salvo sobre la Av. Córdoba, donde alcanza 25 mts. (cfr. art. 5.4.7.16, pto. 6, Normas urbanísticas para obra nueva)—. Así las cosas, el acto impugnado no se sustenta en el derecho aplicable y, directa consecuencia de ello, su objeto resulta antijurídico y, por tanto, es nulo de nulidad absoluta en los términos del art. 14, inc. ‘b’, LPA.
XIX. El mismo vicio —id est, asignar al predio el carácter de distrito C1— se constata en la disposición DI-2011-738-DGET, del 13 de mayo de 2011, mediante la cual el Director General de Evaluación Técnica de la Agencia de Protección Ambiental categorizó el proyecto como de impacto ambiental sin relevante efecto, y en el certificado de aptitud ambiental otorgado en su consecuencia. XX.
Lo expuesto es suficiente para hacer lugar al amparo, en tanto las restantes cuestiones planteadas no resultan sustanciales a los fines de resolver. Al respecto, corresponde puntualizar que —según se ha señalado reiteradamente— el órgano judicial no se encuentra obligado a seguir a las partes en todas y cada una de las cuestiones propuestas a su consideración, sino que ha de abordar expresamente el tratamiento de tan sólo aquellas que resultan conducentes y esenciales para decidir el caso y bastan para sustentar un pronunciamiento válido acerca de la cuestión sometida a su conocimiento y decisión.
En mérito a las consideraciones vertidas; textos legales, doctrina y jurisprudencia citados;
FALLO:
- Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asociación Civil Basta de Demoler, Lucas Terra y Felicitas Luna y, en consecuencia, declarando la nulidad de la Disposición n° 220/DGIUR/2011.
- Con costas a la vencida (arts. 14, CCBA; 62, CCAyT y 28, ley 2145). Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, archívese.
ºOSVALDO OTHEGUY
JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 10
Estadística semanal de Nogal de Vida
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