Prov. de Buenos Aires
LA CORTE SUPREMA DE LA PROVINCIA ORDENO DESMANTELAR LA ANTENA DE CTI ( CLARO) Buenas noticias.
Con fecha 2/9//9 la SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ordenó el desmantelamiento de una antena de telefonía celular de CTI ubicada en Pilar. Este proceso llevo 3 años, pero finalmente los vecinos lo consiguieron.
Direccion de donde se obtuvo esta sentencia :
http://www.scba.gov.ar/falloscompl/infojuba/contenciosoesp14/1550.doc
1.550-08
“Asociación Civil y Defensa de la Calidad de Vida ADECAVI c/Municipalidad de Pilar s/Informe ambiental”.
En la ciudad de General San Martín, a los 23 días del mes de abril
Direccion de donde fue tomada esta sentencia :
http://www.scba.gov.ar/falloscompl/scba/2009/09-02/c103798.doc
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 2 de setiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, de Lázzari, Soria, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 103.798, "Mario Augusto Capparelli (letrado apoderado de la Asociación Civil Defensa de la Calidad de Vida). Acción de amparo".
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por Mario Augusto Capparelli en representación de la Asociación Civil Defensa de la Calidad de Vida (ADECAVI) contra CTI PCS S.A. -actualmente denominada AMX Argentina S.A.- con costas, rechazándola contra los coaccionados Municipalidad de Pilar y los propietarios de la finca denominada "La Soñada de Pilar", señora Irma Volver de Muller y Godofredo Muller, ordenando el desmantelamiento de una antena de radiotelefonía celular ubicada en el predio privado mencionado ubicado en la intersección de las calles Sor Teresa y Cabo de Hornos en el partido de Pilar.
Se interpuso por la empresa mencionada recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Liminarmente he de reiterar la reseña efectuada en la sentencia en crisis para la mejor comprensión del tema a decidir.
En los presentes el amparista pretende que se impida la instalación y puesta en funcionamiento de una antena de radiotelefonía celular en la finca denominada "La Soñada de Pilar", ubicada en la intersección de las calle Sor Teresa y Cabo de Hornos de Pilar, sosteniendo que la contaminación electromagnética derivada de la misma produciría un daño a la salud de los habitantes de la zona y al medio ambiente, añadiendo pretensión tendiente a que se ordene asimismo que su instalación sea llevada a cabo en un lugar abierto y despoblado, demandando a la empresa de telefonía celular, a la Municipalidad de Pilar y a los dueños de la finca de mención.
Oportunamente se dictó medida cautelar de no innovar, la que fuera confirmada por la alzada, tendiente a la paralización de las obras de instalación de la antena en cuestión.
De las constancias de autos reseñadas en la sentencia subexamen surge que:
i) conforme informe policial de fs. 101, de fecha 19 de diciembre de 2006, en el referido predio funcionaba una antena de radiotelefonía de la empresa accionada; ratificándose por nuevo informe policial de fs. 492/494, del 23 de mayo de 2007, que se encuentra instalada una antena metálica de 50 metros de altura, cuyas fotografías, allí agregadas, dan cuenta de su existencia.
ii) Con el certificado de zonificación expedido por la Municipalidad de Pilar de fs. 242 se afirma que se otorgó a la empresa una autorización para el uso del sostén de la antena; ratificando la comuna dicha autorización a fs. 293/295, mas poniendo de manifiesto que la misma no implicaba un expreso permiso para instalar la antena. Como consecuencia de ello, autoridades de dicho municipio, labraron el acta de infracción 666 del día 3 de enero de 2007, fundados en el incumplimiento de la Resolución 900/05.
iii) Así las cosas el Tribunal de primer grado solicitó a la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) y a la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires se informara respecto de la posible existencia de un trámite de habilitación para la instalación de la antena de marras. La primera de ellas contesto a fs. 487 que no existía trámite en curso a tales fines. Por su parte, la Secretaría de Política Ambiental provincial informó a fs. 458 que había ingresado, desde el municipio de Pilar, el expediente principal con alcance uno (estudio de impacto ambiental), pero no pudo aportar mayores datos.
I. La Cámara para resolver respecto del agravio de la recurrente acerca de la incompetencia de la Provincia de Buenos Aires en el sub lite, fundamentó su decisión en que ese planteo había sido tratado y rechazado en oportunidad de resolverse la apelación contra la medida cautelar dispuesta en primera instancia (fs. 434/437), por lo que no correspondía su abordaje (fs. 658).
Afirmó, luego de reseñar jurisprudencia de la Corte nacional y de este Tribunal, que el procedimiento del amparo se encontraba habilitado por los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional y por la ley 25.675, como así también por los arts. 20 inc. 2), 28 y 38 de la Constitución provincial y por la ley 11.723 (fs. 658/658 vta.).
Reforzó su decisión en el art. 2 de la ley 7166 que establece el procedimiento del amparo cuando no existan otros medios ordinarios o administrativos que permitan obtener el mismo efecto, como así también en la obligación que pesa sobre el Poder Ejecutivo provincial y los municipios, establecida en el art. 5 de la ley 11.723, de garantizar los derechos reconocidos en el art. 2 de esa norma (fs. 659/659 vta.).
Concluyó este punto señalando que la acción intentada se traduce en la prevención de un gravamen al entorno urbano del vecindario, por el cual se debe ponderar el peligro en la demora a la luz de los principios preventivo y precautorio, contenidos en los arts. 28 de la Constitución provincial y 4 de la ley 25.675 (fs. 659 vta.).
En torno al fondo de la cuestión centró su decisión, en el análisis del informe de impacto ambiental -requerido en el art. 11 de la ley 25.675- contenido en el expediente administrativo 4089-9780/04 iniciado por la empresa ante la Municipalidad de Pilar, con el objeto de obtener la autorización de instalación de una antena de telefonía celular en un predio urbano. Así es que encontró concluyente ese informe -que fuera aportado por la empresa aquí accionada CTI PCS S.A.-, donde surgían datos que ponían de manifiesto numerosas situaciones contaminantes que podían llegar a perjudicar la salud de los vecinos y del medio ambiente, y agregó que ese documento era el que exigía el art. 11 de la ley 25.675 (fs. 659 vta./660 vta.).
Dejó sentado, además, que la celeridad de la acción de amparo y la prevención de daños potenciales a la salud de la personas y al ambiente, tiene preponderancia frente a la exigencia de un mayor debate y prueba, los que de admitirse dificultarían el procedimiento expedito, y que es tal la exigencia del art. 11 de la ley 25.675 (fs. 660 vta./661).
II. Se agravia la recurrente por la violación de la ley 19.798, del decreto 1185/1990; por la errónea aplicación de los arts. 4 de la ley 25.675, 1, 2 y 3 de la ley 7166 y 1 y 2 de la ley 11.723; denuncia incongruencia en el fallo e infracción a los arts. 14, 17, 41, 43 y 75 inc. 13, 14, 18 y 32 de la Constitución nacional y 28 de la Constitución provincial.
Centra su impugnación en que:
a) la Cámara no había tratado la cuestión de incompetencia al resolver sobre la apelación contra la medida cautelar dispuesta en la primera instancia, porque dispuso entonces que en ese marco no correspondía tratar tal cuestión. De esta forma entiende que se le denegó el fuero federal atento a que las cuestiones de funcionamiento, regulación y fiscalización del servicio de telecomunicaciones se rigen por la ley 19.798 y el decreto 1185/1990, que le confiere competencia a la Comisión Nacional de Comunicaciones, al Poder Ejecutivo y a la justicia federal (fs. 840/843);
b) la sentencia reconoce la inexistencia de daño cuando deslinda la responsabilidad de la Municipalidad de Pilar y de los propietarios del terreno, a la vez que afirma la existencia de un riesgo en la salud de los vecinos y al ambiente para confirmar la decisión de primera instancia, con lo que malinterpretó el principio precautorio establecido en el art. 4 de la ley 25.675. Señala en este aspecto que esa disposición es de aplicación cuando hay peligro de daño grave, extremo que debía haber sido probado y que no lo fue (fs. 843/846);
c) se ha violado su derecho de defensa en juicio porque la Cámara no le ha permitido producir la prueba que ofreció al evacuar el informe circunstanciado de fs. 367, cuya finalidad era acreditar la inocuidad para la salud o el ambiente, pero sí en cambio, se arrogó facultades técnicas para interpretar el informe de impacto ambiental que la propia recurrente había agregado al expediente administrativo. Añade que de las conclusiones del documento que se encuentra glosado a fs. 407 a 424, no surge riesgo de daño alguno para la salud o para el ambiente, pues la emisión de las frecuencias electromagnéticas de la antena son inferiores a los estándares que aprobó la resolución 202/1995 del Ministerio de Salud de la Nación (fs. 846/849);
d) no se aplicó el marco regulatorio del servicio de telefonía móvil. Señala que la resolución 144/2007 de la Secretaría de Política Ambiental de esta Provincia no establece valores máximos para las emisiones electromagnéticas como sí lo hacen en el ámbito nacional las resoluciones 202/1995 del Ministerio de Salud y 530/2000 de la Secretaría de Comunicaciones. Destaca que la actora no pidió la inconstitucionalidad de dicha normativa y que la recurrente probó que las emisiones se encontraban por debajo de los niveles máximos permitidos por la legislación (fs. 849/851);
e) no es procedente la acción de amparo porque no encuentra en el acto ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiesta. Afirma que la Cámara se ha equivocado en interpretar el alcance del principio precautorio de la ley 25.675 para admitir esa vía procesal, pues no se encuentra probado el requisito de la potencialidad de riesgo con las probanzas que se encuentran en la causa. Entiende que la vía idónea es la ordinaria con una amplitud de debate y prueba y que ello no impide la solicitud de una medida cautelar; cita el voto del doctor Fayt en la causa "Prodelco" de la Corte nacional (fs. 851/855);
f) la Cámara viola el principio de congruencia al hacer lugar al amparo por la falta de habilitación municipal, cuando ésta no fue la cuestión planteada por la accionante. Entiende que ese hecho es una infracción pero que no por ello constituye un riesgo para la salud y el ambiente. Enfatiza que sí era relevante la producción de su prueba, y que ni de la demanda ni de la sentencia surgía que la antena de telecomunicación era violatoria de las normas reguladoras de la actividad (fs. 855/857).
III. El recurso no ha de prosperar.
Por razones metodológicas habré de alterar el tratamiento de los agravios traídos.
1. No le asiste razón al recurrente respecto al planteo de incompetencia.
Es dable señalar que la ley 7166 (t.o. decreto 1067/1995 -mod. ley 13.101-), de aplicación por haberse promovido la acción poniendo como legitimados pasivos no solamente a particulares sino también a la administración municipal, establece en su art. 21 que no podrán articularse cuestiones previas, demandas reconvencionales, ni incidentes, no cabe duda de que nada obsta a que el juez de primer grado juzgue la procedencia de su intervención con arreglo a la normativa a aplicar, con la finalidad de deslindar si la cuestión era de competencia de la justicia ordinaria o si lo era de la federal.
En autos, a diferencia de lo sostenido por la impugnante, la Cámara de intervención al resolver la apelación que dedujera contra la medida cautelar dispuesta en autos, trató la cuestión de competencia que se había introducido en el recurso que abriera su competencia funcional revisora, sosteniendo que: "... debe señalarse que, en la emergencia de resolver la apelación contra una medida cautelar dispuesta en el trámite de una amparo ambiental, según entiendo, no corresponde autoexcluirse en esta instancia de conocer la cuestión, máxime cuando se trata de una materia como la del medio ambiente en el que resultan concurrentes las facultades de controlar nacionales y provinciales (conf. los citados arts. 41 y 43, C.N., 28 y 20 inc. 2, Constitución provincial; 1, ley 7166 provincial...". (ver fs. 434 vta. in fine).
Despejado lo anterior, tenemos que conforme ha expuesto la Corte Suprema de la Nación, en criterio compartido por este Tribunal, a fin de dilucidar conflictos de jurisdicción, es preciso considerar, de manera principal, la exposición de los hechos que el solicitante efectúa en la demanda o petición, a lo que se debe atender de modo principal para determinar la competencia (Fallos 306:1056; 308:1239 y 2230) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión (C.S.J.N., Fallos 308:2230; 320:46; 324:4495, entre muchos otros; conf. Ac. 98.791, resol. del 20-VII-2006).
Esta claro, conforme surge de los antecedentes reseñados, que la accionante amparista pretende en los presentes que se impida la instalación y puesta en funcionamiento de una antena de radiotelefonía celular en la finca denominada "La Soñada de Pilar", ubicada en la intersección de las calle Sor Teresa y Cabo de Hornos de Pilar, sosteniendo que la contaminación electromagnética derivada de la misma produciría un daño a la salud de los habitantes de la zona y al medio ambiente, mas añadiendo pretensión tendiente a que se ordene, asimismo, que su instalación sea llevada a cabo en un lugar abierto y despoblado, es decir que de su escrito postulatorio no surge oposición al servicio de telefonía celular, sino que pretende tutelar la salud de los habitantes y el medio ambiente, no guardando vinculación con el funcionamiento y organización del servicio público telefónico (arts. 40, 41 y 42 de la ley 19.798, B.O., 23-VIII-1972).
El art. 7 de la ley general de ambiente 25.675 (B.O., 28-XI-2002) establece que:
"La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia o las personas".
"En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal".
La Corte nacional ha sentado doctrina sosteniendo que "es incompetente el fuero federal para entender en la demanda que procura obtener la reparación de los daños que habría sufrido la actora a causa de emanaciones, sustancias y residuos manipulados por ciertas empresas, ya que, si bien ha sido codemandada una provincia como titular del poder de policía ambiental, para resolver el pleito se requiere analizar si sus actos u omisiones han influido en las agresiones al ambiente y a las personas, lo cual escapa a la competencia federal, puesto que las provincias conservan por el 'pactum foederis' competencias diversas que no han sido delegadas por el Gobierno Federal" (causa "Verga, Ángela y otros c. Tagsa S.A. y otros", sent. del 20-VI-2006).
También en el caso "Mendoza, Beatriz c/ Estado Nacional y otros. Daños y perjuicios" (sent. del 11-VII-2006) mantuvo el mismo criterio para discernir en la cuestión de la competencia. En éste declaró la competencia federal pero porque existía interjurisdiccionalidad en la producción del daño, o sea, la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo era resultado de la actividad humana en los territorios de nuestra provincia y de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, circunscribiéndose el caso que nos ocupa a la instalación de una antena de telefonía móvil que irradia ondas electromagnéticas en niveles superiores a los razonables, cuya instalación se realizó en un predio del partido de Pilar, en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, sin que interviniera ningún otro estado provincial, no cabe sino más que concluir que la competencia le corresponde a esta Provincia por disposición de los arts. 7 de la ley 25.675 y 1 de la ley 11.723 de protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general.
La Corte Suprema de Justicia nacional señala que la intervención del fuero federal en las provincias es de excepción y se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son de interpretación restrictiva (C.S.J.N., sent. del 26-III-1996, "La Ley", 1996-C-574).
Por lo tanto, el agravio no pude prosperar porque centra su reproche en la aplicación de una normativa (la ley 19.798 y las Resoluciones de la C.N.C. y del Ministerio de Salud y Acción Social citadas) que es ajena a la que sustentó el fallo que ataca (art. 279 del C.P.C.C.).
2. La impugnación de la recurrente por la no aplicación de las normas nacionales que regulan la actividad de las telecomunicaciones que son de jurisdicción nacional, tampoco ha de tener acogida porque no son las normas sobre las que se basó la pretensión actora, ni fueron las actuadas en el fallo dictado en un proceso de amparo ambiental.
Cabe destacar en ese andarivel de pensamiento que los hechos que forman la causa petendi del amparista quedaron subsumidos en la legislación de protección del ambiente y, por lo tanto, resultan ajenos a la regulación de la actividad de telefonía móvil, no demostrándose, adecuadamente, en autos de que manera las normas que regulan la materia podrían desplazar la aplicación de aquellas posteriores dictadas en protección del bien jurídico a tutelar.
Es apropiado recordar que esta Corte ha sostenido que es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que denuncia violación de normas que no fueron las que dieron fundamento legal al fallo (Ac. 90.501, sent. del 9-XI-2005).
3. En cuanto al agravio referido a la vía procesal elegida, surge que en la demanda incoada, la actora funda su derecho en la ley provincial 7166 sobre amparo, en la ley nacional 25.675 general del ambiente y en la ley provincial 11.723 de protección del ambiente local, reclamando, conforme señalamos, la remoción de ese lugar de una antena de telefonía móvil que en funcionamiento irradia ondas electromagnéticas, poniendo en peligro la salud de los habitantes de la zona que la circunda en su actual emplazamiento y afectando el medio ambiente con esas radiaciones.
La procedencia del reclamo contra los actos de los particulares se encuentra no sólo en la Constitución nacional en su art. 43 sino también en la Constitución provincial art. 20 inc. 2.
En lo que respecta al amparo como acción expedita y rápida para hacer cesar el peligro de contaminación cabe destacar que la Corte nacional así lo receptó en el caso "Comunidad Indígena del pueblo Wichi Hoktek Toi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" (C. 454. XXXIX, 8-IX-2003). Allí se estableció la necesidad de utilizar una vía expedita para resolver los peligros de daño ambiental, en armonía con los principio rectores de este especial derecho, como son los de precaución y de prevención. Se estableció además la inversión de la carga probatoria y el cumplimiento de la normativa preventiva ambiental a través del cumplimiento de los estudios de impacto ambiental. Así se estableció que comprobada la falta de autorización administrativa para la realización del acto se exime al denunciante de acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora para la petición de medidas cautelares; o sea que acreditada la clandestinidad surgen sin más la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, por lo tanto probado el agravio al ambiente (José Alberto Esaín en "Derecho Ambiental", págs. 282 a 287).
La ley 25.675, nominada Ley General del Ambiente, contiene los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente. Entre sus objetivos detallados en el art. 2 está la de prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente. El art. 3 establece su aplicación en todo el territorio del país, define a sus normas de orden público y operativas y que, además, servirán como pauta de interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia. Seguidamente, y como consecuencia de ser una norma de presupuestos mínimos, establece los principios que toda legislación sobre el ambiente debe contener y la utilización de aquéllos como pautas de interpretación. Entre ellos están el principio de prevención por el que se atenderán en forma prioritaria e integrada los problemas ambientales tratando de prevenir efectos negativos sobre el ambiente; y el principio precautorio que permite ante la falta de información o certeza científica adoptar medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente frente al peligro de daño grave e irreversible.
La ley 11.723 integra el sistema legal encabezado por la ley nacional. En esa norma provincial encontramos no sólo la obligación de la Provincia a garantizar a sus habitantes el goce de un ambiente sano, sino también les reconoce a ellos el derecho de solicitar a las autoridades la adopción de medidas tendientes al logro del objeto de la ley y a denunciar su incumplimiento (art. 2 incs. a y d). De esta manera en su art. 36 prevé el derecho a las asociaciones de peticionar directamente ante los tribunales ordinarios mediante la acción de protección y la de reparación; en el art. 37 expresamente establece el trámite sumarísimo para efectuar las reclamaciones.
Esta Corte en ocasión de fallar en la causa Ac. 73.996 (sent. del 29-V-2002) se pronunció sobre la cuestión ambiental en el marco de la acción de amparo. Allí se consideró procedente tal vía en atención al riesgo que una alteración irreversible del ambiente acarrearía por el incumplimiento de la ley 11.723.
En conclusión, cuando hay peligro de contaminación en el ambiente, la legislación específica a la que hemos hecho referencia, permite el acceso a la justicia en forma rápida con el objeto de impedir la degradación o ya producida repararla en lo inmediato, erigiéndose la vía del amparo como la más adecuada para el efectivo cumplimiento de los fines de las leyes de protección ambiental, en base a los principios de prevención y precautorio que la sustentan.
Teniendo en cuenta estas consideraciones las quejas del recurrente no logran debilitar el fundamento del fallo respecto de la procedencia de la vía del amparo atento a la insuficiencia de su reproche. Así tiene dicho esta Corte que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no efectúa una réplica eficaz de las conclusiones esenciales del fallo, emitiendo una impugnación que no va más allá de meras y escuetas afirmaciones en contra del fallo atacado (C. 90.251, sent. del 14-II-2007).
4. En torno a su impugnación por haberse declarado la falta de responsabilidad de la Municipalidad de Pilar y del propietario del predio, cabe decir que es doctrina de esta Corte que tanto la atribución de responsabilidad en un evento dañoso, como la cuota de ella que le cupo a cada uno de los protagonistas del mismo, constituye -como quiera que se trata del análisis de circunstancias- una típica cuestión de hecho ajena a la instancia extraordinaria, en tanto no se demuestre quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de absurdo (Ac. 81.032, sent. del 4-XII-2002; Ac. 79.936, sent. del 23-IV-2003; Ac. 84.317, sent. del 18-II-2004; Ac. 86.430, sent. del 2-III-2005; C. 92.320, sent. del 20-XII-2006; C. 97.124, sent. del 14-XI-2007).
Por lo tanto la falta de cuestionamiento idóneo en ese sentido por el recurrente impide ingresar al tratamiento de esa impugnación (art. 279, C.P.C.C.).
5. En lo que hace a su agravio referido a que la Cámara no ordenó la producción de su prueba, cabe decir que en el estrecho marco establecido en la ley 7166 para la contradicción, el principal rol que adquiere el juez en la selección de la pruebas ofrecidas por las partes y la rapidez con la que debe llegar a la sentencia, tal la finalidad de dicha normativa, especialmente la disposición del art. 12, impiden que esa impugnación tenga andamiento (art. 279 del C.P.C.C.).
6. Tampoco se encuentra la incongruencia que denuncia en la sentencia de la Cámara, cuando sostiene que basó su decisión en la falta de habilitación municipal para colocar la antena porque esa no fue la cuestión esgrimida por la actora en su demanda.
Tiene dicho esta Corte que el vicio de incongruencia asume tres caras distintas, a saber: a) por omisión, esto es cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes (ne eat iudez citra petita pertium); b) por extralimitación, cuando otorgue más de lo impetrado por los litigantes (ne aet iudex ultra petita); o, c) por ambas razones, es decir mixta, cuando padezca de los dos defectos a la vez (C. 87.425, sent. del 8-III-2007).
De la lectura de la sentencia -fs. 660 vta. in fine y fs. 661- surge que su fundamentación se apoyó en la falta de cumplimiento por la empresa accionada de la disposición del art. 11 de la ley 25.675 como así lo señaló la actora en su demanda, o sea el incumplimiento del procedimiento de evaluación del impacto ambiental.
Por lo tanto, ninguna de las características señaladas por la doctrina de esta Corte se encuentran cumplidas por la Cámara, careciendo, entonces, el reproche del recurrente de la argumentación que logre demostrar el defecto que esgrime (art. 279, C.P.C.C.).
7. En lo que se refiere a la violación de normas supralegales este Tribunal sostiene que resulta estéril la generalizada denuncia acerca de la infracción de preceptos constitucionales cuando ésta queda subordinada a una no probada violación de normas de derecho común sin que se haya acreditado la errónea aplicación de éstas (Ac. 86.834, sent. del 8-VI-2005; Ac. 87.882, sent. del 5-IV-2006; C. 94.577, sent. del 9-V-2007).
8. Por lo tanto, como corolario, no queda más que recordar que esta Corte tiene dicho que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no efectúa una réplica eficaz de las conclusiones esenciales del fallo, emitiendo una impugnación que no va más allá de meras y escuetas afirmaciones en contra del fallo atacado (C. 90.251, sent. del 14-II-2007) y que cuestionar una sentencia en el nivel técnico que esencialmente impone el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial para aspirar a una revisión en la instancia extraordinaria, no consiste en presentar el caso y analizarlo con criterio subjetivo, sino en demostrar con razones concretas y precisas la impropia valoración de los hechos, haciendo caer, por vía de consecuencia, las reflexiones jurídicas que tienen por causa (C. 89.922, sent. del 27-XI-2006).
En consecuencia, por lo expuesto, deberá rechazarse el recurso interpuesto.
Voto por la negativa.
Costas al recurrente (arts. 289 del C.P.C.C. y 25 de la ley 7166)
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega doctor Pettigiani y a mayor abundamiento considero relevante señalar en cuanto a la competencia lo dicho en tal sentido en la causa Ac. 93.412 ("Granda, Aníbal y ots. contra EDELAP S.A. Amparo",) donde se debatía una cuestión que entiendo -en lo que hace al planteo de la competencia- similar.
Adherí en esa ocasión al voto de mi distinguido colega doctor Genoud donde obran los siguientes argumentos que estimo aplicables en lo pertinente al caso sub lite.
En la mentada causa "Granda" se trató de una demanda de amparo promovida por un grupo de vecinos de esta provincia contra la firma concesionaria del servicio de distribución de energía eléctrica por la utilización de la sustancia química denominada bifenilos policlorados (PCBs.) en el transformador de la red domiciliaria ubicado en el barrio, "por entender que se trataba del acto de un particular que atentaba contra el ambiente circundante a la comunidad en la que habitan, con afectación directa de su derecho de gozar de un ambiente sano y saludable, a la vida, a la salud y a la integridad física, psíquica y moral, todos bienes constitucionalmente protegidos".
"De lo expresado se colige que los pretensores no reclaman por materia regida por la ley aplicada en autos [la referida a la que regula la concesión del servicio de distribución de electricidad], sino específicamente por el daño potencial que supone la existencia del citado transformador, tema específico del derecho ambiental, cuya novedosa problemática ha sido receptada por la Constitución nacional -y en nuestro territorio, por su par provincial- y por diversas normas dictadas en su consecuencia y que, considero, conforman el universo legislativo en el que debe abrevarse para dar solución al presente planteo".
"La competencia es la aptitud otorgada a los jueces por la ley para conocer en las causas de determinada materia, grado, valor o territorio. Si bien la jurisdicción, como función del Estado, es única, indelegable o indivisible, circunstancias de orden político hacen que la Constitución nacional haya organizado por delegación en el territorio de las provincias una jurisdicción nacional o federal (arts. 108 y 110, Constitución nacional) encargada de conocer en las cuestiones que taxativamente prevén los arts. 116 y 117. Esta jurisdicción federal, es limitada, excepcional y atribuida en razón de la materia, de las personas o de los lugares (conf. Ac. 81.339, sent. del 14-X-2004; Ac. 75.708, sent. del 23-IV-2003)".
"Luego de la reforma de 1994, la Constitución nacional consagró en su art. 41 el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y el correlativo deber de preservarlo, deslindando las competencias nacional y provinciales al establecer que ‘Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales’ (similar a la del antiguo 67 inc. 11 para los Códigos de fondo, actual 75 inc. 12), expresión que parece destinada únicamente a reconocer que las autoridades de aplicación de las disposiciones a dictarse, sean en su caso las provinciales (v. la exposición del convencional Natale en los Debates de la Convención Nacional Constituyente, versión taquigráfica, p. 1622)".
"La distribución competencial que establece la norma, requiere una actividad concurrente en la que la Nación fija los presupuestos básicos o mínimos de protección, contemplando la complementación de los mismos por los regímenes provinciales, que podrán establecer una protección mayor".
"Ello como consecuencia de haberse producido una delegación por parte de las provincias, a favor de la Nación en lo que hace a la determinación de los principios básicos para la regulación de la protección ambiental en todo el territorio nacional".
"Las provincias han renunciado así a importantes competencias originarias en excepción al principio anteriormente receptado en el art. 121 de la Constitución nacional, reservándose exclusivamente las facultades necesarias para dictar normas complementarias, conservando el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (conforme al art. 124, Const. Nac.; conf. I 1983, sent. del 20-III-2002, en ‘L.L.B.A.’ Año 2002, pág. 1249)".
"Igualmente se ha sostenido que si bien la Constitución establece que le cabe a la Nación ‘dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección’, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, Const. nac.). La solución propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomías provinciales. Nos encontramos, entonces, frente a un poder o facultad en materia ambiental que corresponde a la Provincia (conf. I. 1.305, sent. del 17-VI-1997, en ‘D.J.B.A.’ t. 153, pág. 132; ‘J.A.’ 1998-I-280; ‘L.L.B.A.’ Año 1998, pág. 34)".
"Así también lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una causa en la que se cuestionaba el proyecto de construir una muralla sobre el Río de La Plata en virtud del impacto ambiental que originaría, al decir ‘... que resulta claro que no es ésa (la cuestión federal) la predominante en la causa, sino la ambiental... 7) Que ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas y judiciales del estado de la Provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, que, si bien establece que le cabe a la Nación `dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección´, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, Constitución nacional)... 8) Que la solución propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomías provinciales...’ (causa R.13. XXVIII, ‘Roca, Magdalena c/Buenos Aires, Provincia de s/inconstitucionalidad’; sent. del 16-V-1995)".
La transcripción realizada de algunos de los argumentos vertidos en "Granda" permite arribar, entonces, a la conclusión de que aún cuando las cuestiones traídas se vinculen con materia federal, si lo específicamente requerido -o lo "predominante" siguiendo la terminología usada por la Corte nacional en el mentado caso "Magdalena Roca"- es la protección contra el daño al ambiente, la cuestión resulta dirimible en la jurisdicción provincial.
Ello es lo que acontece en la especie, donde más allá de la relación existente con el sistema de telecomunicaciones celulares, lo medular (o "predominante") de la pretensión de la entidad actora es la preservación de la salud de una comunidad frente a los efectos nocivos que atribuye a las instalaciones descriptas.
No puedo dejar de aludir al precedente de la Corte nacional "Barrionuevo, Norma B. c. GTE PCE S. A. y otro" (sent. del 13-III-2001, Fallos 324:647; "La Ley", 2001-E, 117; "El Derecho", DJ 2001-2, 1173).
Se trataba de un amparo contra una empresa de telefonía celular para que ésta se abstenga de instalar una torre-antena en un predio vecino al domicilio de la actora porque la transmisión por microondas sería nociva para la salud de su familia.
Allí la Corte Suprema haciendo propia la argumentación del Procurador General de la Nación, sostuvo que el fuero competente era el federal "por cuanto los actos de particulares cuya cesación se persigue afectan la prestación del servicio de telecomunicaciones y conciernen al destino de utilidad nacional que la empresa mencionada está destinada a servir (conf. C.S.J.N. Fallos: 311:488; 308:610). En esas condiciones, toda vez que puede verse comprometido el servicio telefónico celular empleado a nivel interprovincial o internacional, ello afectaría intereses que exceden los encomendados a los tribunales provinciales y se encuentran reservados a la jurisdicción federal".
Entiendo que resulta factible apartarme de esta postura ya que observo configuradas circunstancias que a mi criterio lo permiten.
Sabido es que la Corte Suprema de la Nación, por principio, sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos. No obstante ello, los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas a fin de honrar los principios de economía y celeridad procesal que resultan un resguardo para los justiciables.
Así, el apartamiento de lo decidido por dicho Tribunal respecto a una cuestión que se encuentre a decisión de un cuerpo como esta Suprema Corte, impone justificarlo en nuevos fundamentos que oportunamente no analizara nuestra Corte nacional, o en la no adaptación del caso a juzgar con lo específicamente decidido ante dicha Corte, o en una raigal modificación en la composición de dicho Tribunal nacional que pueda generar fundadas dudas respecto a la vigencia del criterio jurisprudencial oportunamente expuesto por el mismo.
Observo que esto último es lo que ocurre en el caso de marras ya que, atento a las modificaciones de dicho cuerpo, la composición del mismo en el fallo citado en ambas instancias ha variado sustancialmente, permaneciendo hoy en sus cargos solamente dos de los ocho jueces que suscribieron aquel precedente.
Esta peculiar circunstancia -como lo he sostenido- reafirma la posibilidad de distanciarme del criterio esbozado en lo que respecta al tema de marras.
Finalmente y para concluir este acápite, cabe señalar que la Corte Suprema nacional en la causa “Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Náutica c/ Buenos Aires, Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12 de octubre de 2008, en donde se reclamaba el cese inmediato de la contaminación de los canales Este y Oeste del Partido de Ensenada, del Río Santiago y de la parte pertinente del Río de la Plata,donde aquél desemboca, por mayoría ha determinado: "Que el hecho de que la demandante sostenga que la presente causa concierne a normas de naturaleza federal, no funda per se la competencia originaria del Tribunal en razón de la materia, pues esta jurisdicción procede tan sólo cuando la acción entablada se basa ‘directa y exclusivamente’ en prescripciones constitucionales de carácter nacional, ley del congreso o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea predominante en la causa (Fallos: 97:177; 183:160; 271:244 y sus citas), pero no cuando, como sucede en el caso, se incluyen también temas de índole local y de competencia de los poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; 259:343; 277:365; 291:232 y 292:625), como son los atinentes a la protección ambiental en la provincia afectada (Fallos: 318:992)".
"El caso de autos es revelador de la singular dimensión que presentan los asuntos de naturaleza ambiental, en tanto en ellos participan y convergen aspectos de competencia federal y otros de neta competencia provincial".
"En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992 ya citado, el Tribunal dejó bien establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido".
"Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación 'dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección', reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo,de la Constitución nacional; Fallos: 318:992, considerando 7°; causa V.930.XLI 'Verga, Ángela y otros c/ Tagsa S.A. y otros s/ daños y perjuicios', pronunciamiento del 20 de junio de 2006, Fallos: 329:2280)".
"Que la Ley General del Ambiente 25.675, establece en su art. 6° los presupuestos mínimos que el art. 41 de la Constitución Nacional anticipa, fija los objetivos y los principios rectores de la política ambiental, y los instrumentos de gestión para llevarla a cabo (arts. 2°, 4° y 8°)".
"La referida ley ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales destinadas a regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental, y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley".
"Que las disposiciones constitucionales y legales citadas, encuentran su razón de ser en que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio".
"Máxime si, como se indicará seguidamente, no se advierte en el caso un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción".
"Que es preciso recordar que el examen de la determinación de la naturaleza federal del pleito la determinación del carácter interjurisdiccional del daño denunciado debe ser realizado con particular estrictez de acuerdo con la excepcionalidad del fuero federal, de manera tal que si no se verifican los supuestos que la determinan, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local (Fallos: 324:1137, entre muchos otros)".
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Adhiero al voto del doctor Pettigiani, en tanto la cuestión aquí debatida corresponde al conocimiento de la justicia local pues involucra cuestiones atingentes a la protección y conservación del ambiente en la jurisdicción del Estado provincial (arts. 41, Const. nac., 28, Const. pcial. 7 de la ley 25.675 y 1° y 36 de la ley 11.723, conf. C.S.J.N., A 1629.XLII, “Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Nautica c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 12 de agosto de 2008).
Mas, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el doctor de Lázzari, entiendo necesario dejar sentado que discrepo con la analogía que propicia en relación a la causa 93.412, "Granda" (sent. del 24-IX-2008). Ello así en tanto, en aquel proceso, concurría un sujeto aforado (Ente Nación Regulador de la Electricidad -E.N.R.E.-, art. 116 de la C.N. y causas Ac. 84.578, "Cermesoni", sent. del 23-XII-2002 y B. 69.266, resol. del 19-IX-2007), extremo que motivara mi disidencia, circunstancia que no se verifica en el sub lite.
2. Tal como afirma el ponente, los demás argumentos del recurrente no logran desvirtuar la conclusión central del a quo referida a que la ausencia de la efectiva aprobación de la declaración de impacto ambiental configura un cuadro objetivo de posible riesgo urbano-ambiental que justifica confirmar la sentencia apelada, en cuanto ordena desmantelar la antena de radiotelefonía (fs. 660 vta.), cuya instalación consideró "contraria a derecho" (fs. 661).
Sobre el punto he de destacar que la Cámara hizo jugar en forma relevante el llamado "principio precautorio" (art. 4 de la ley 25.675) ante el comprobado incumplimiento por parte de la empresa CTI PCS S.A. de la normativa preventiva ambiental que requiere los estudios de impacto ambiental aprobados por autoridad competente (art. 11 de la ley 25.675, en el orden local art. 10 y ccdtes. ley 11.723) y en el contexto de las cláusulas constitucionales que rigen la materia (arts. 41 de la Const. nac. y 28 de la Carta provincial).
La ausencia de una adecuada crítica sobre el punto sella adversamente la suerte del recurso intentado (art. 279, C.P.C.C.).
Esta Suprema Corte ha establecido (causa B. 57.805, "Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquín", sent. del 26-IX-2007) que las normas vinculadas a la protección del ambiente deben interpretarse en consonancia con las reglas y fines que, con sentido eminentemente protector, instituye el régimen constitucional al consagrar derechos, atribuciones y deberes fundamentales, en la cláusula del art. 41 de La Constitución nacional, como en su similar contenida en el art. 28 del texto de la Provincia de Buenos Aires.
Tales enunciados normativos determinan que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, recayendo, primordialmente, sobre los poderes públicos (doctr. causa I. 1982, ‘Y.P.F.’, sent. del 31-X-2001), aunque también sobre la ciudadanía en general, el deber de conservarlo y protegerlo (art. 28, Const. pcial.), en modo que el entorno natural sea apropiadamente resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico y tecnológico sustentable, esto es, aprovechable en armonía con el ambiente por las generaciones actuales y las venideras (arts. 41, Const. nac. y 28, Const. pcial.).
En definitiva, la ordenación referida -que exige el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a la ejecución de la obra- tiende a prevenir daños mayores, difícilmente reversibles, al entorno natural, criterio especialmente atingente a la materia ambiental, tal como lo ha destacado en varias oportunidades el Tribunal (doctr. causas Ac. 60.094, "Almada”, sent. del 19-V-1999; Ac. 77.608, "Ancore S.A.”, sent. del 19-II-2002; B. 64.464, “Dougherty”, sent. del 31-III-2004) y como, de otro lado, lo destaca la ley 25.675, al erigir a la prevención en uno de los principios informadores de las políticas públicas ambientales (art. 4, ley cit.; causa B. 57.805 cit.).
Con estas consideraciones adicionales, voto también por la negativa.
El señor Juez doctor Negri por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas al recurrente (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 2500, efectuado a fs. 862, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
HECTOR NEGRI
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
DANIEL FERNANDO SORIA
CARLOS E. CAMPS
Secretario
La Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por Mario Augusto Capparelli en representación de la Asociación Civil Defensa de la Calidad de Vida (ADECAVI) contra CTI PCS S.A. -actualmente denominada AMX Argentina S.A.- con costas, rechazándola contra los coaccionados Municipalidad de Pilar y los propietarios de la finca denominada "La Soñada de Pilar", señora Irma Volver de Muller y Godofredo Muller, ordenando el desmantelamiento de una antena de radiotelefonía celular ubicada en el predio privado mencionado ubicado en la intersección de las calles Sor Teresa y Cabo de Hornos en el partido de Pilar.
Se interpuso por la empresa mencionada recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Liminarmente he de reiterar la reseña efectuada en la sentencia en crisis para la mejor comprensión del tema a decidir.
En los presentes el amparista pretende que se impida la instalación y puesta en funcionamiento de una antena de radiotelefonía celular en la finca denominada "La Soñada de Pilar", ubicada en la intersección de las calle Sor Teresa y Cabo de Hornos de Pilar, sosteniendo que la contaminación electromagnética derivada de la misma produciría un daño a la salud de los habitantes de la zona y al medio ambiente, añadiendo pretensión tendiente a que se ordene asimismo que su instalación sea llevada a cabo en un lugar abierto y despoblado, demandando a la empresa de telefonía celular, a la Municipalidad de Pilar y a los dueños de la finca de mención.
Oportunamente se dictó medida cautelar de no innovar, la que fuera confirmada por la alzada, tendiente a la paralización de las obras de instalación de la antena en cuestión.
De las constancias de autos reseñadas en la sentencia subexamen surge que:
i) conforme informe policial de fs. 101, de fecha 19 de diciembre de 2006, en el referido predio funcionaba una antena de radiotelefonía de la empresa accionada; ratificándose por nuevo informe policial de fs. 492/494, del 23 de mayo de 2007, que se encuentra instalada una antena metálica de 50 metros de altura, cuyas fotografías, allí agregadas, dan cuenta de su existencia.
ii) Con el certificado de zonificación expedido por la Municipalidad de Pilar de fs. 242 se afirma que se otorgó a la empresa una autorización para el uso del sostén de la antena; ratificando la comuna dicha autorización a fs. 293/295, mas poniendo de manifiesto que la misma no implicaba un expreso permiso para instalar la antena. Como consecuencia de ello, autoridades de dicho municipio, labraron el acta de infracción 666 del día 3 de enero de 2007, fundados en el incumplimiento de la Resolución 900/05.
iii) Así las cosas el Tribunal de primer grado solicitó a la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) y a la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires se informara respecto de la posible existencia de un trámite de habilitación para la instalación de la antena de marras. La primera de ellas contesto a fs. 487 que no existía trámite en curso a tales fines. Por su parte, la Secretaría de Política Ambiental provincial informó a fs. 458 que había ingresado, desde el municipio de Pilar, el expediente principal con alcance uno (estudio de impacto ambiental), pero no pudo aportar mayores datos.
I. La Cámara para resolver respecto del agravio de la recurrente acerca de la incompetencia de la Provincia de Buenos Aires en el sub lite, fundamentó su decisión en que ese planteo había sido tratado y rechazado en oportunidad de resolverse la apelación contra la medida cautelar dispuesta en primera instancia (fs. 434/437), por lo que no correspondía su abordaje (fs. 658).
Afirmó, luego de reseñar jurisprudencia de la Corte nacional y de este Tribunal, que el procedimiento del amparo se encontraba habilitado por los arts. 41 y 43 de la Constitución nacional y por la ley 25.675, como así también por los arts. 20 inc. 2), 28 y 38 de la Constitución provincial y por la ley 11.723 (fs. 658/658 vta.).
Reforzó su decisión en el art. 2 de la ley 7166 que establece el procedimiento del amparo cuando no existan otros medios ordinarios o administrativos que permitan obtener el mismo efecto, como así también en la obligación que pesa sobre el Poder Ejecutivo provincial y los municipios, establecida en el art. 5 de la ley 11.723, de garantizar los derechos reconocidos en el art. 2 de esa norma (fs. 659/659 vta.).
Concluyó este punto señalando que la acción intentada se traduce en la prevención de un gravamen al entorno urbano del vecindario, por el cual se debe ponderar el peligro en la demora a la luz de los principios preventivo y precautorio, contenidos en los arts. 28 de la Constitución provincial y 4 de la ley 25.675 (fs. 659 vta.).
En torno al fondo de la cuestión centró su decisión, en el análisis del informe de impacto ambiental -requerido en el art. 11 de la ley 25.675- contenido en el expediente administrativo 4089-9780/04 iniciado por la empresa ante la Municipalidad de Pilar, con el objeto de obtener la autorización de instalación de una antena de telefonía celular en un predio urbano. Así es que encontró concluyente ese informe -que fuera aportado por la empresa aquí accionada CTI PCS S.A.-, donde surgían datos que ponían de manifiesto numerosas situaciones contaminantes que podían llegar a perjudicar la salud de los vecinos y del medio ambiente, y agregó que ese documento era el que exigía el art. 11 de la ley 25.675 (fs. 659 vta./660 vta.).
Dejó sentado, además, que la celeridad de la acción de amparo y la prevención de daños potenciales a la salud de la personas y al ambiente, tiene preponderancia frente a la exigencia de un mayor debate y prueba, los que de admitirse dificultarían el procedimiento expedito, y que es tal la exigencia del art. 11 de la ley 25.675 (fs. 660 vta./661).
II. Se agravia la recurrente por la violación de la ley 19.798, del decreto 1185/1990; por la errónea aplicación de los arts. 4 de la ley 25.675, 1, 2 y 3 de la ley 7166 y 1 y 2 de la ley 11.723; denuncia incongruencia en el fallo e infracción a los arts. 14, 17, 41, 43 y 75 inc. 13, 14, 18 y 32 de la Constitución nacional y 28 de la Constitución provincial.
Centra su impugnación en que:
a) la Cámara no había tratado la cuestión de incompetencia al resolver sobre la apelación contra la medida cautelar dispuesta en la primera instancia, porque dispuso entonces que en ese marco no correspondía tratar tal cuestión. De esta forma entiende que se le denegó el fuero federal atento a que las cuestiones de funcionamiento, regulación y fiscalización del servicio de telecomunicaciones se rigen por la ley 19.798 y el decreto 1185/1990, que le confiere competencia a la Comisión Nacional de Comunicaciones, al Poder Ejecutivo y a la justicia federal (fs. 840/843);
b) la sentencia reconoce la inexistencia de daño cuando deslinda la responsabilidad de la Municipalidad de Pilar y de los propietarios del terreno, a la vez que afirma la existencia de un riesgo en la salud de los vecinos y al ambiente para confirmar la decisión de primera instancia, con lo que malinterpretó el principio precautorio establecido en el art. 4 de la ley 25.675. Señala en este aspecto que esa disposición es de aplicación cuando hay peligro de daño grave, extremo que debía haber sido probado y que no lo fue (fs. 843/846);
c) se ha violado su derecho de defensa en juicio porque la Cámara no le ha permitido producir la prueba que ofreció al evacuar el informe circunstanciado de fs. 367, cuya finalidad era acreditar la inocuidad para la salud o el ambiente, pero sí en cambio, se arrogó facultades técnicas para interpretar el informe de impacto ambiental que la propia recurrente había agregado al expediente administrativo. Añade que de las conclusiones del documento que se encuentra glosado a fs. 407 a 424, no surge riesgo de daño alguno para la salud o para el ambiente, pues la emisión de las frecuencias electromagnéticas de la antena son inferiores a los estándares que aprobó la resolución 202/1995 del Ministerio de Salud de la Nación (fs. 846/849);
d) no se aplicó el marco regulatorio del servicio de telefonía móvil. Señala que la resolución 144/2007 de la Secretaría de Política Ambiental de esta Provincia no establece valores máximos para las emisiones electromagnéticas como sí lo hacen en el ámbito nacional las resoluciones 202/1995 del Ministerio de Salud y 530/2000 de la Secretaría de Comunicaciones. Destaca que la actora no pidió la inconstitucionalidad de dicha normativa y que la recurrente probó que las emisiones se encontraban por debajo de los niveles máximos permitidos por la legislación (fs. 849/851);
e) no es procedente la acción de amparo porque no encuentra en el acto ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiesta. Afirma que la Cámara se ha equivocado en interpretar el alcance del principio precautorio de la ley 25.675 para admitir esa vía procesal, pues no se encuentra probado el requisito de la potencialidad de riesgo con las probanzas que se encuentran en la causa. Entiende que la vía idónea es la ordinaria con una amplitud de debate y prueba y que ello no impide la solicitud de una medida cautelar; cita el voto del doctor Fayt en la causa "Prodelco" de la Corte nacional (fs. 851/855);
f) la Cámara viola el principio de congruencia al hacer lugar al amparo por la falta de habilitación municipal, cuando ésta no fue la cuestión planteada por la accionante. Entiende que ese hecho es una infracción pero que no por ello constituye un riesgo para la salud y el ambiente. Enfatiza que sí era relevante la producción de su prueba, y que ni de la demanda ni de la sentencia surgía que la antena de telecomunicación era violatoria de las normas reguladoras de la actividad (fs. 855/857).
III. El recurso no ha de prosperar.
Por razones metodológicas habré de alterar el tratamiento de los agravios traídos.
1. No le asiste razón al recurrente respecto al planteo de incompetencia.
Es dable señalar que la ley 7166 (t.o. decreto 1067/1995 -mod. ley 13.101-), de aplicación por haberse promovido la acción poniendo como legitimados pasivos no solamente a particulares sino también a la administración municipal, establece en su art. 21 que no podrán articularse cuestiones previas, demandas reconvencionales, ni incidentes, no cabe duda de que nada obsta a que el juez de primer grado juzgue la procedencia de su intervención con arreglo a la normativa a aplicar, con la finalidad de deslindar si la cuestión era de competencia de la justicia ordinaria o si lo era de la federal.
En autos, a diferencia de lo sostenido por la impugnante, la Cámara de intervención al resolver la apelación que dedujera contra la medida cautelar dispuesta en autos, trató la cuestión de competencia que se había introducido en el recurso que abriera su competencia funcional revisora, sosteniendo que: "... debe señalarse que, en la emergencia de resolver la apelación contra una medida cautelar dispuesta en el trámite de una amparo ambiental, según entiendo, no corresponde autoexcluirse en esta instancia de conocer la cuestión, máxime cuando se trata de una materia como la del medio ambiente en el que resultan concurrentes las facultades de controlar nacionales y provinciales (conf. los citados arts. 41 y 43, C.N., 28 y 20 inc. 2, Constitución provincial; 1, ley 7166 provincial...". (ver fs. 434 vta. in fine).
Despejado lo anterior, tenemos que conforme ha expuesto la Corte Suprema de la Nación, en criterio compartido por este Tribunal, a fin de dilucidar conflictos de jurisdicción, es preciso considerar, de manera principal, la exposición de los hechos que el solicitante efectúa en la demanda o petición, a lo que se debe atender de modo principal para determinar la competencia (Fallos 306:1056; 308:1239 y 2230) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión (C.S.J.N., Fallos 308:2230; 320:46; 324:4495, entre muchos otros; conf. Ac. 98.791, resol. del 20-VII-2006).
Esta claro, conforme surge de los antecedentes reseñados, que la accionante amparista pretende en los presentes que se impida la instalación y puesta en funcionamiento de una antena de radiotelefonía celular en la finca denominada "La Soñada de Pilar", ubicada en la intersección de las calle Sor Teresa y Cabo de Hornos de Pilar, sosteniendo que la contaminación electromagnética derivada de la misma produciría un daño a la salud de los habitantes de la zona y al medio ambiente, mas añadiendo pretensión tendiente a que se ordene, asimismo, que su instalación sea llevada a cabo en un lugar abierto y despoblado, es decir que de su escrito postulatorio no surge oposición al servicio de telefonía celular, sino que pretende tutelar la salud de los habitantes y el medio ambiente, no guardando vinculación con el funcionamiento y organización del servicio público telefónico (arts. 40, 41 y 42 de la ley 19.798, B.O., 23-VIII-1972).
El art. 7 de la ley general de ambiente 25.675 (B.O., 28-XI-2002) establece que:
"La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia o las personas".
"En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal".
La Corte nacional ha sentado doctrina sosteniendo que "es incompetente el fuero federal para entender en la demanda que procura obtener la reparación de los daños que habría sufrido la actora a causa de emanaciones, sustancias y residuos manipulados por ciertas empresas, ya que, si bien ha sido codemandada una provincia como titular del poder de policía ambiental, para resolver el pleito se requiere analizar si sus actos u omisiones han influido en las agresiones al ambiente y a las personas, lo cual escapa a la competencia federal, puesto que las provincias conservan por el 'pactum foederis' competencias diversas que no han sido delegadas por el Gobierno Federal" (causa "Verga, Ángela y otros c. Tagsa S.A. y otros", sent. del 20-VI-2006).
También en el caso "Mendoza, Beatriz c/ Estado Nacional y otros. Daños y perjuicios" (sent. del 11-VII-2006) mantuvo el mismo criterio para discernir en la cuestión de la competencia. En éste declaró la competencia federal pero porque existía interjurisdiccionalidad en la producción del daño, o sea, la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo era resultado de la actividad humana en los territorios de nuestra provincia y de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, circunscribiéndose el caso que nos ocupa a la instalación de una antena de telefonía móvil que irradia ondas electromagnéticas en niveles superiores a los razonables, cuya instalación se realizó en un predio del partido de Pilar, en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, sin que interviniera ningún otro estado provincial, no cabe sino más que concluir que la competencia le corresponde a esta Provincia por disposición de los arts. 7 de la ley 25.675 y 1 de la ley 11.723 de protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general.
La Corte Suprema de Justicia nacional señala que la intervención del fuero federal en las provincias es de excepción y se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son de interpretación restrictiva (C.S.J.N., sent. del 26-III-1996, "La Ley", 1996-C-574).
Por lo tanto, el agravio no pude prosperar porque centra su reproche en la aplicación de una normativa (la ley 19.798 y las Resoluciones de la C.N.C. y del Ministerio de Salud y Acción Social citadas) que es ajena a la que sustentó el fallo que ataca (art. 279 del C.P.C.C.).
2. La impugnación de la recurrente por la no aplicación de las normas nacionales que regulan la actividad de las telecomunicaciones que son de jurisdicción nacional, tampoco ha de tener acogida porque no son las normas sobre las que se basó la pretensión actora, ni fueron las actuadas en el fallo dictado en un proceso de amparo ambiental.
Cabe destacar en ese andarivel de pensamiento que los hechos que forman la causa petendi del amparista quedaron subsumidos en la legislación de protección del ambiente y, por lo tanto, resultan ajenos a la regulación de la actividad de telefonía móvil, no demostrándose, adecuadamente, en autos de que manera las normas que regulan la materia podrían desplazar la aplicación de aquellas posteriores dictadas en protección del bien jurídico a tutelar.
Es apropiado recordar que esta Corte ha sostenido que es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que denuncia violación de normas que no fueron las que dieron fundamento legal al fallo (Ac. 90.501, sent. del 9-XI-2005).
3. En cuanto al agravio referido a la vía procesal elegida, surge que en la demanda incoada, la actora funda su derecho en la ley provincial 7166 sobre amparo, en la ley nacional 25.675 general del ambiente y en la ley provincial 11.723 de protección del ambiente local, reclamando, conforme señalamos, la remoción de ese lugar de una antena de telefonía móvil que en funcionamiento irradia ondas electromagnéticas, poniendo en peligro la salud de los habitantes de la zona que la circunda en su actual emplazamiento y afectando el medio ambiente con esas radiaciones.
La procedencia del reclamo contra los actos de los particulares se encuentra no sólo en la Constitución nacional en su art. 43 sino también en la Constitución provincial art. 20 inc. 2.
En lo que respecta al amparo como acción expedita y rápida para hacer cesar el peligro de contaminación cabe destacar que la Corte nacional así lo receptó en el caso "Comunidad Indígena del pueblo Wichi Hoktek Toi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" (C. 454. XXXIX, 8-IX-2003). Allí se estableció la necesidad de utilizar una vía expedita para resolver los peligros de daño ambiental, en armonía con los principio rectores de este especial derecho, como son los de precaución y de prevención. Se estableció además la inversión de la carga probatoria y el cumplimiento de la normativa preventiva ambiental a través del cumplimiento de los estudios de impacto ambiental. Así se estableció que comprobada la falta de autorización administrativa para la realización del acto se exime al denunciante de acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora para la petición de medidas cautelares; o sea que acreditada la clandestinidad surgen sin más la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, por lo tanto probado el agravio al ambiente (José Alberto Esaín en "Derecho Ambiental", págs. 282 a 287).
La ley 25.675, nominada Ley General del Ambiente, contiene los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente. Entre sus objetivos detallados en el art. 2 está la de prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente. El art. 3 establece su aplicación en todo el territorio del país, define a sus normas de orden público y operativas y que, además, servirán como pauta de interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia. Seguidamente, y como consecuencia de ser una norma de presupuestos mínimos, establece los principios que toda legislación sobre el ambiente debe contener y la utilización de aquéllos como pautas de interpretación. Entre ellos están el principio de prevención por el que se atenderán en forma prioritaria e integrada los problemas ambientales tratando de prevenir efectos negativos sobre el ambiente; y el principio precautorio que permite ante la falta de información o certeza científica adoptar medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente frente al peligro de daño grave e irreversible.
La ley 11.723 integra el sistema legal encabezado por la ley nacional. En esa norma provincial encontramos no sólo la obligación de la Provincia a garantizar a sus habitantes el goce de un ambiente sano, sino también les reconoce a ellos el derecho de solicitar a las autoridades la adopción de medidas tendientes al logro del objeto de la ley y a denunciar su incumplimiento (art. 2 incs. a y d). De esta manera en su art. 36 prevé el derecho a las asociaciones de peticionar directamente ante los tribunales ordinarios mediante la acción de protección y la de reparación; en el art. 37 expresamente establece el trámite sumarísimo para efectuar las reclamaciones.
Esta Corte en ocasión de fallar en la causa Ac. 73.996 (sent. del 29-V-2002) se pronunció sobre la cuestión ambiental en el marco de la acción de amparo. Allí se consideró procedente tal vía en atención al riesgo que una alteración irreversible del ambiente acarrearía por el incumplimiento de la ley 11.723.
En conclusión, cuando hay peligro de contaminación en el ambiente, la legislación específica a la que hemos hecho referencia, permite el acceso a la justicia en forma rápida con el objeto de impedir la degradación o ya producida repararla en lo inmediato, erigiéndose la vía del amparo como la más adecuada para el efectivo cumplimiento de los fines de las leyes de protección ambiental, en base a los principios de prevención y precautorio que la sustentan.
Teniendo en cuenta estas consideraciones las quejas del recurrente no logran debilitar el fundamento del fallo respecto de la procedencia de la vía del amparo atento a la insuficiencia de su reproche. Así tiene dicho esta Corte que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no efectúa una réplica eficaz de las conclusiones esenciales del fallo, emitiendo una impugnación que no va más allá de meras y escuetas afirmaciones en contra del fallo atacado (C. 90.251, sent. del 14-II-2007).
4. En torno a su impugnación por haberse declarado la falta de responsabilidad de la Municipalidad de Pilar y del propietario del predio, cabe decir que es doctrina de esta Corte que tanto la atribución de responsabilidad en un evento dañoso, como la cuota de ella que le cupo a cada uno de los protagonistas del mismo, constituye -como quiera que se trata del análisis de circunstancias- una típica cuestión de hecho ajena a la instancia extraordinaria, en tanto no se demuestre quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de absurdo (Ac. 81.032, sent. del 4-XII-2002; Ac. 79.936, sent. del 23-IV-2003; Ac. 84.317, sent. del 18-II-2004; Ac. 86.430, sent. del 2-III-2005; C. 92.320, sent. del 20-XII-2006; C. 97.124, sent. del 14-XI-2007).
Por lo tanto la falta de cuestionamiento idóneo en ese sentido por el recurrente impide ingresar al tratamiento de esa impugnación (art. 279, C.P.C.C.).
5. En lo que hace a su agravio referido a que la Cámara no ordenó la producción de su prueba, cabe decir que en el estrecho marco establecido en la ley 7166 para la contradicción, el principal rol que adquiere el juez en la selección de la pruebas ofrecidas por las partes y la rapidez con la que debe llegar a la sentencia, tal la finalidad de dicha normativa, especialmente la disposición del art. 12, impiden que esa impugnación tenga andamiento (art. 279 del C.P.C.C.).
6. Tampoco se encuentra la incongruencia que denuncia en la sentencia de la Cámara, cuando sostiene que basó su decisión en la falta de habilitación municipal para colocar la antena porque esa no fue la cuestión esgrimida por la actora en su demanda.
Tiene dicho esta Corte que el vicio de incongruencia asume tres caras distintas, a saber: a) por omisión, esto es cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes (ne eat iudez citra petita pertium); b) por extralimitación, cuando otorgue más de lo impetrado por los litigantes (ne aet iudex ultra petita); o, c) por ambas razones, es decir mixta, cuando padezca de los dos defectos a la vez (C. 87.425, sent. del 8-III-2007).
De la lectura de la sentencia -fs. 660 vta. in fine y fs. 661- surge que su fundamentación se apoyó en la falta de cumplimiento por la empresa accionada de la disposición del art. 11 de la ley 25.675 como así lo señaló la actora en su demanda, o sea el incumplimiento del procedimiento de evaluación del impacto ambiental.
Por lo tanto, ninguna de las características señaladas por la doctrina de esta Corte se encuentran cumplidas por la Cámara, careciendo, entonces, el reproche del recurrente de la argumentación que logre demostrar el defecto que esgrime (art. 279, C.P.C.C.).
7. En lo que se refiere a la violación de normas supralegales este Tribunal sostiene que resulta estéril la generalizada denuncia acerca de la infracción de preceptos constitucionales cuando ésta queda subordinada a una no probada violación de normas de derecho común sin que se haya acreditado la errónea aplicación de éstas (Ac. 86.834, sent. del 8-VI-2005; Ac. 87.882, sent. del 5-IV-2006; C. 94.577, sent. del 9-V-2007).
8. Por lo tanto, como corolario, no queda más que recordar que esta Corte tiene dicho que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no efectúa una réplica eficaz de las conclusiones esenciales del fallo, emitiendo una impugnación que no va más allá de meras y escuetas afirmaciones en contra del fallo atacado (C. 90.251, sent. del 14-II-2007) y que cuestionar una sentencia en el nivel técnico que esencialmente impone el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial para aspirar a una revisión en la instancia extraordinaria, no consiste en presentar el caso y analizarlo con criterio subjetivo, sino en demostrar con razones concretas y precisas la impropia valoración de los hechos, haciendo caer, por vía de consecuencia, las reflexiones jurídicas que tienen por causa (C. 89.922, sent. del 27-XI-2006).
En consecuencia, por lo expuesto, deberá rechazarse el recurso interpuesto.
Voto por la negativa.
Costas al recurrente (arts. 289 del C.P.C.C. y 25 de la ley 7166)
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega doctor Pettigiani y a mayor abundamiento considero relevante señalar en cuanto a la competencia lo dicho en tal sentido en la causa Ac. 93.412 ("Granda, Aníbal y ots. contra EDELAP S.A. Amparo",) donde se debatía una cuestión que entiendo -en lo que hace al planteo de la competencia- similar.
Adherí en esa ocasión al voto de mi distinguido colega doctor Genoud donde obran los siguientes argumentos que estimo aplicables en lo pertinente al caso sub lite.
En la mentada causa "Granda" se trató de una demanda de amparo promovida por un grupo de vecinos de esta provincia contra la firma concesionaria del servicio de distribución de energía eléctrica por la utilización de la sustancia química denominada bifenilos policlorados (PCBs.) en el transformador de la red domiciliaria ubicado en el barrio, "por entender que se trataba del acto de un particular que atentaba contra el ambiente circundante a la comunidad en la que habitan, con afectación directa de su derecho de gozar de un ambiente sano y saludable, a la vida, a la salud y a la integridad física, psíquica y moral, todos bienes constitucionalmente protegidos".
"De lo expresado se colige que los pretensores no reclaman por materia regida por la ley aplicada en autos [la referida a la que regula la concesión del servicio de distribución de electricidad], sino específicamente por el daño potencial que supone la existencia del citado transformador, tema específico del derecho ambiental, cuya novedosa problemática ha sido receptada por la Constitución nacional -y en nuestro territorio, por su par provincial- y por diversas normas dictadas en su consecuencia y que, considero, conforman el universo legislativo en el que debe abrevarse para dar solución al presente planteo".
"La competencia es la aptitud otorgada a los jueces por la ley para conocer en las causas de determinada materia, grado, valor o territorio. Si bien la jurisdicción, como función del Estado, es única, indelegable o indivisible, circunstancias de orden político hacen que la Constitución nacional haya organizado por delegación en el territorio de las provincias una jurisdicción nacional o federal (arts. 108 y 110, Constitución nacional) encargada de conocer en las cuestiones que taxativamente prevén los arts. 116 y 117. Esta jurisdicción federal, es limitada, excepcional y atribuida en razón de la materia, de las personas o de los lugares (conf. Ac. 81.339, sent. del 14-X-2004; Ac. 75.708, sent. del 23-IV-2003)".
"Luego de la reforma de 1994, la Constitución nacional consagró en su art. 41 el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y el correlativo deber de preservarlo, deslindando las competencias nacional y provinciales al establecer que ‘Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales’ (similar a la del antiguo 67 inc. 11 para los Códigos de fondo, actual 75 inc. 12), expresión que parece destinada únicamente a reconocer que las autoridades de aplicación de las disposiciones a dictarse, sean en su caso las provinciales (v. la exposición del convencional Natale en los Debates de la Convención Nacional Constituyente, versión taquigráfica, p. 1622)".
"La distribución competencial que establece la norma, requiere una actividad concurrente en la que la Nación fija los presupuestos básicos o mínimos de protección, contemplando la complementación de los mismos por los regímenes provinciales, que podrán establecer una protección mayor".
"Ello como consecuencia de haberse producido una delegación por parte de las provincias, a favor de la Nación en lo que hace a la determinación de los principios básicos para la regulación de la protección ambiental en todo el territorio nacional".
"Las provincias han renunciado así a importantes competencias originarias en excepción al principio anteriormente receptado en el art. 121 de la Constitución nacional, reservándose exclusivamente las facultades necesarias para dictar normas complementarias, conservando el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (conforme al art. 124, Const. Nac.; conf. I 1983, sent. del 20-III-2002, en ‘L.L.B.A.’ Año 2002, pág. 1249)".
"Igualmente se ha sostenido que si bien la Constitución establece que le cabe a la Nación ‘dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección’, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, Const. nac.). La solución propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomías provinciales. Nos encontramos, entonces, frente a un poder o facultad en materia ambiental que corresponde a la Provincia (conf. I. 1.305, sent. del 17-VI-1997, en ‘D.J.B.A.’ t. 153, pág. 132; ‘J.A.’ 1998-I-280; ‘L.L.B.A.’ Año 1998, pág. 34)".
"Así también lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una causa en la que se cuestionaba el proyecto de construir una muralla sobre el Río de La Plata en virtud del impacto ambiental que originaría, al decir ‘... que resulta claro que no es ésa (la cuestión federal) la predominante en la causa, sino la ambiental... 7) Que ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas y judiciales del estado de la Provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, que, si bien establece que le cabe a la Nación `dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección´, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, Constitución nacional)... 8) Que la solución propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomías provinciales...’ (causa R.13. XXVIII, ‘Roca, Magdalena c/Buenos Aires, Provincia de s/inconstitucionalidad’; sent. del 16-V-1995)".
La transcripción realizada de algunos de los argumentos vertidos en "Granda" permite arribar, entonces, a la conclusión de que aún cuando las cuestiones traídas se vinculen con materia federal, si lo específicamente requerido -o lo "predominante" siguiendo la terminología usada por la Corte nacional en el mentado caso "Magdalena Roca"- es la protección contra el daño al ambiente, la cuestión resulta dirimible en la jurisdicción provincial.
Ello es lo que acontece en la especie, donde más allá de la relación existente con el sistema de telecomunicaciones celulares, lo medular (o "predominante") de la pretensión de la entidad actora es la preservación de la salud de una comunidad frente a los efectos nocivos que atribuye a las instalaciones descriptas.
No puedo dejar de aludir al precedente de la Corte nacional "Barrionuevo, Norma B. c. GTE PCE S. A. y otro" (sent. del 13-III-2001, Fallos 324:647; "La Ley", 2001-E, 117; "El Derecho", DJ 2001-2, 1173).
Se trataba de un amparo contra una empresa de telefonía celular para que ésta se abstenga de instalar una torre-antena en un predio vecino al domicilio de la actora porque la transmisión por microondas sería nociva para la salud de su familia.
Allí la Corte Suprema haciendo propia la argumentación del Procurador General de la Nación, sostuvo que el fuero competente era el federal "por cuanto los actos de particulares cuya cesación se persigue afectan la prestación del servicio de telecomunicaciones y conciernen al destino de utilidad nacional que la empresa mencionada está destinada a servir (conf. C.S.J.N. Fallos: 311:488; 308:610). En esas condiciones, toda vez que puede verse comprometido el servicio telefónico celular empleado a nivel interprovincial o internacional, ello afectaría intereses que exceden los encomendados a los tribunales provinciales y se encuentran reservados a la jurisdicción federal".
Entiendo que resulta factible apartarme de esta postura ya que observo configuradas circunstancias que a mi criterio lo permiten.
Sabido es que la Corte Suprema de la Nación, por principio, sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos. No obstante ello, los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas a fin de honrar los principios de economía y celeridad procesal que resultan un resguardo para los justiciables.
Así, el apartamiento de lo decidido por dicho Tribunal respecto a una cuestión que se encuentre a decisión de un cuerpo como esta Suprema Corte, impone justificarlo en nuevos fundamentos que oportunamente no analizara nuestra Corte nacional, o en la no adaptación del caso a juzgar con lo específicamente decidido ante dicha Corte, o en una raigal modificación en la composición de dicho Tribunal nacional que pueda generar fundadas dudas respecto a la vigencia del criterio jurisprudencial oportunamente expuesto por el mismo.
Observo que esto último es lo que ocurre en el caso de marras ya que, atento a las modificaciones de dicho cuerpo, la composición del mismo en el fallo citado en ambas instancias ha variado sustancialmente, permaneciendo hoy en sus cargos solamente dos de los ocho jueces que suscribieron aquel precedente.
Esta peculiar circunstancia -como lo he sostenido- reafirma la posibilidad de distanciarme del criterio esbozado en lo que respecta al tema de marras.
Finalmente y para concluir este acápite, cabe señalar que la Corte Suprema nacional en la causa “Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Náutica c/ Buenos Aires, Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12 de octubre de 2008, en donde se reclamaba el cese inmediato de la contaminación de los canales Este y Oeste del Partido de Ensenada, del Río Santiago y de la parte pertinente del Río de la Plata,donde aquél desemboca, por mayoría ha determinado: "Que el hecho de que la demandante sostenga que la presente causa concierne a normas de naturaleza federal, no funda per se la competencia originaria del Tribunal en razón de la materia, pues esta jurisdicción procede tan sólo cuando la acción entablada se basa ‘directa y exclusivamente’ en prescripciones constitucionales de carácter nacional, ley del congreso o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea predominante en la causa (Fallos: 97:177; 183:160; 271:244 y sus citas), pero no cuando, como sucede en el caso, se incluyen también temas de índole local y de competencia de los poderes locales (Fallos: 240:210; 249:165; 259:343; 277:365; 291:232 y 292:625), como son los atinentes a la protección ambiental en la provincia afectada (Fallos: 318:992)".
"El caso de autos es revelador de la singular dimensión que presentan los asuntos de naturaleza ambiental, en tanto en ellos participan y convergen aspectos de competencia federal y otros de neta competencia provincial".
"En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992 ya citado, el Tribunal dejó bien establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido".
"Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación 'dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección', reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo,de la Constitución nacional; Fallos: 318:992, considerando 7°; causa V.930.XLI 'Verga, Ángela y otros c/ Tagsa S.A. y otros s/ daños y perjuicios', pronunciamiento del 20 de junio de 2006, Fallos: 329:2280)".
"Que la Ley General del Ambiente 25.675, establece en su art. 6° los presupuestos mínimos que el art. 41 de la Constitución Nacional anticipa, fija los objetivos y los principios rectores de la política ambiental, y los instrumentos de gestión para llevarla a cabo (arts. 2°, 4° y 8°)".
"La referida ley ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales destinadas a regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental, y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley".
"Que las disposiciones constitucionales y legales citadas, encuentran su razón de ser en que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio".
"Máxime si, como se indicará seguidamente, no se advierte en el caso un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción".
"Que es preciso recordar que el examen de la determinación de la naturaleza federal del pleito la determinación del carácter interjurisdiccional del daño denunciado debe ser realizado con particular estrictez de acuerdo con la excepcionalidad del fuero federal, de manera tal que si no se verifican los supuestos que la determinan, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local (Fallos: 324:1137, entre muchos otros)".
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Adhiero al voto del doctor Pettigiani, en tanto la cuestión aquí debatida corresponde al conocimiento de la justicia local pues involucra cuestiones atingentes a la protección y conservación del ambiente en la jurisdicción del Estado provincial (arts. 41, Const. nac., 28, Const. pcial. 7 de la ley 25.675 y 1° y 36 de la ley 11.723, conf. C.S.J.N., A 1629.XLII, “Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Nautica c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 12 de agosto de 2008).
Mas, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el doctor de Lázzari, entiendo necesario dejar sentado que discrepo con la analogía que propicia en relación a la causa 93.412, "Granda" (sent. del 24-IX-2008). Ello así en tanto, en aquel proceso, concurría un sujeto aforado (Ente Nación Regulador de la Electricidad -E.N.R.E.-, art. 116 de la C.N. y causas Ac. 84.578, "Cermesoni", sent. del 23-XII-2002 y B. 69.266, resol. del 19-IX-2007), extremo que motivara mi disidencia, circunstancia que no se verifica en el sub lite.
2. Tal como afirma el ponente, los demás argumentos del recurrente no logran desvirtuar la conclusión central del a quo referida a que la ausencia de la efectiva aprobación de la declaración de impacto ambiental configura un cuadro objetivo de posible riesgo urbano-ambiental que justifica confirmar la sentencia apelada, en cuanto ordena desmantelar la antena de radiotelefonía (fs. 660 vta.), cuya instalación consideró "contraria a derecho" (fs. 661).
Sobre el punto he de destacar que la Cámara hizo jugar en forma relevante el llamado "principio precautorio" (art. 4 de la ley 25.675) ante el comprobado incumplimiento por parte de la empresa CTI PCS S.A. de la normativa preventiva ambiental que requiere los estudios de impacto ambiental aprobados por autoridad competente (art. 11 de la ley 25.675, en el orden local art. 10 y ccdtes. ley 11.723) y en el contexto de las cláusulas constitucionales que rigen la materia (arts. 41 de la Const. nac. y 28 de la Carta provincial).
La ausencia de una adecuada crítica sobre el punto sella adversamente la suerte del recurso intentado (art. 279, C.P.C.C.).
Esta Suprema Corte ha establecido (causa B. 57.805, "Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquín", sent. del 26-IX-2007) que las normas vinculadas a la protección del ambiente deben interpretarse en consonancia con las reglas y fines que, con sentido eminentemente protector, instituye el régimen constitucional al consagrar derechos, atribuciones y deberes fundamentales, en la cláusula del art. 41 de La Constitución nacional, como en su similar contenida en el art. 28 del texto de la Provincia de Buenos Aires.
Tales enunciados normativos determinan que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, recayendo, primordialmente, sobre los poderes públicos (doctr. causa I. 1982, ‘Y.P.F.’, sent. del 31-X-2001), aunque también sobre la ciudadanía en general, el deber de conservarlo y protegerlo (art. 28, Const. pcial.), en modo que el entorno natural sea apropiadamente resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico y tecnológico sustentable, esto es, aprovechable en armonía con el ambiente por las generaciones actuales y las venideras (arts. 41, Const. nac. y 28, Const. pcial.).
En definitiva, la ordenación referida -que exige el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a la ejecución de la obra- tiende a prevenir daños mayores, difícilmente reversibles, al entorno natural, criterio especialmente atingente a la materia ambiental, tal como lo ha destacado en varias oportunidades el Tribunal (doctr. causas Ac. 60.094, "Almada”, sent. del 19-V-1999; Ac. 77.608, "Ancore S.A.”, sent. del 19-II-2002; B. 64.464, “Dougherty”, sent. del 31-III-2004) y como, de otro lado, lo destaca la ley 25.675, al erigir a la prevención en uno de los principios informadores de las políticas públicas ambientales (art. 4, ley cit.; causa B. 57.805 cit.).
Con estas consideraciones adicionales, voto también por la negativa.
El señor Juez doctor Negri por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas al recurrente (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 2500, efectuado a fs. 862, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
HECTOR NEGRI
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
DANIEL FERNANDO SORIA
CARLOS E. CAMPS
Secretario
No hay comentarios:
Publicar un comentario